CE-13001-23-31-000-2010-00776-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Principio de inmediatez / PRINCIPIO DE INMEDIATEZImprocedencia de la tutela si no se cumple En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Ha dicho la Corte que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe

realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de inmediatez, Corte Constitucional, sentencia T-123 de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00776-01(AC)

Actor: MANUEL IGNACIO FONTALVO PEREZ

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Manuel Ignacio Fontalvo Pérez contra la sentencia del 22 de noviembre de 2010 del Tribunal Administrativo de

Bolívar, en la que se negó por improcedente la solicitud de amparo.

1. ANTECEDENTES Manuel Ignacio Fontalvo Pérez promovió acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que se le protegieran los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital y seguridad social. 2.- PETICION Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se ordenara al demandado que le reconociera y pagara el retroactivo correspondiente a la indexación de su pensión de jubilación junto con intereses moratorios, de conformidad con la sentencia T-098 de 2005 de la Corte Constitucional. Lo anterior, como mecanismo transitorio hasta que el Juez Sexto Laboral de Cartagena profiera un pronunciamiento de fondo.

La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: 2.1. El 8 de junio de 2007, Alcalis de Colombia Ltda. en liquidación le reconoció al demandante una pensión restringida de jubilación por $260.906. Dicha pensión era pagadera desde el 1 de junio de 1996 hasta el 1 de julio de 2006, esto es, cuando cumpliera la edad de sesenta (60) años y se le reconociera y empezara a pagar la pensión de vejez. 2.2. El 17 de marzo de 2008, el actor requirió la reliquidación de la pensión de jubilación, pues, consideró que no se indexó la primera mesada pensional y, por lo

tanto, se desconoció lo establecido en los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993 y 48, 53 y 93 de la Constitución Política. 2.3. Alcalis de Colombia Ltda. en liquidación, mediante comunicación del 16 de junio de 2008, negó dicha solicitud, pues el reconocimiento de la pensión se hizo de conformidad con una orden judicial proferida por el Tribunal Superior de Cartagena. 2.4. En consecuencia, el demandante promovió proceso ordinario laboral para obtener la indexación y afirmó que han transcurrido más de diez (10) meses sin obtener un pronunciamiento de fondo. 2.5. Manuel Ignacio Fontalvo Pérez interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que, en su sentir, se desconoció el derecho de los pensionados a que se mantenga el poder adquisitivo de la mesada mensual y, además, no se tuvo en cuenta que tiene sesenta (60) años de edad. Adujo que la pensión que recibe no es suficiente para atender la necesidades básicas de su familia e indicó que la liquidación de Alcalis de Colombia Ltda. culminó el 22 de enero de 2010, sin que fuera posible notificarle el auto admisorio de la demanda que cursa en el Juzgado Octavo Laboral de Cartagena. Aclaró que la acción de tutela se dirigió contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dado que, según el Decreto 2601 de 2009, dicha entidad es responsable de reconocer las pensiones a cargo de Alcalis de Colombia Ltda.

3. OPOSICION

3.1. El Representante Judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo pidió que se denegaran las pretensiones de tutela, dado que el accionante pretende resolver mediante una acción de tutela un asunto que compete a la justicia ordinaria. Señaló que la resolución en la que se reconoció la pensión al accionante fue proferida en cumplimiento de un fallo del Tribunal Superior de Cartagena. 3.2. El Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia solicitó que se desestimara la petición de amparo, con fundamento en los siguientes argumentos: La actuación en la que se reconoció el derecho pensional del accionante está en firme, toda vez que no se interpuso recurso alguno y, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, no puede utilizarse para subsanar las omisiones en la utilización de los medios ordinarios de defensa. No se cumplió el requisito de inmediatez, pues el demandante no justificó porque tardo tanto tiempo en promover la acción de tutela como mecanismo transitorio. No se puede considerar al actor como sujeto especial de protección constitucional, dado que la Corte Constitucional, según la sentencia T-138 de 2010, estableció que son personas de la tercera edad aquellas que, para el caso de los hombres, superen los setenta y dos (72) años de edad. Se acreditó que el accionante recibe cumplidamente su pensión y cuenta con servicio de salud.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar, en fallo del 22 de noviembre de 2010, negó por improcedente la solicitud de amparo. Consideró que la acción no cumplió con

el presupuesto de la inmediatez, dado que el actor no alegó ni acreditó los motivos que le impidieron promover la acción de tutela luego de la publicación de la sentencia C-862 de 2006, en la que se reconoció la procedencia de la indexación para todo tipo de pensiones. Explicó que la presentación de la demanda ordinaria laboral no interrumpe ni justifica el término para efectos de la inmediatez, dado que el ejercicio del mecanismo ordinario de defensa no excluye ni es incompatible con la posibilidad de interponer tutela. Agregó que el demandante no acreditó perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo transitorio, pues se acreditó que devenga una pensión y goza de servicio médico.

5. IMPUGNACION La parte actora impugnó el anterior fallo. Estimó que en este caso no se desconoció el principio de inmediatez, dado que la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio mientras se profiere una sentencia que resuelva de fondo la controversia planteada.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos

o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. En el sub examine, el accionante considera que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital y seguridad social, en consecuencia, pide que se le ordene, como mecanismo transitorio, que le reconozca y pague el retroactivo correspondiente a la indexación de su pensión de jubilación, de conformidad con la sentencia T-098 de 2005 de la Corte Constitucional. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda1, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de

las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Ha dicho la Corte que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 2 Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación

del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el presente caso se observa que el acto mediante el que se reconoció la pensión fue proferido el 8 de junio de 2007 (folios 19 a 29), pero el accionante sólo acude ante la Jurisdicción, en ejercicio de la acción de tutela, cuando ha 1 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 2 T-123 de 2007, ibídem. transcurrido un período de más de tres (3) años3, situación que riñe con el principio de inmediatez en tutela. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, como se indicó, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable. Asimismo, en el escrito contentivo de la solicitud de amparo, la parte actora no señala los motivos de su inactividad, situación que también desvirtúa el posible perjuicio irremediable. Finalmente, la Sala considera que la tutela, por su carácter subsidiario, no es incompatible con el ejercicio de los mecanismos ordinarios de defensa y, este sentido, el hecho de que la tutela se interponga como mecanismo transitorio no excusa la falta de inmediatez. En razón de lo discurrido, la Sala negará por improcedente la petición de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de

su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFIRMASE el fallo de 22 de noviembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de tutela de Manuel Ignacio Fontalvo Pérez contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombial. ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 3 La acción fue radicada el 3 de noviembre de 2010 (folio 6).

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ