CE-13001-23-31-000-2010-00846-02(3314-15)-2020

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO /

COMPARTIBILIDAD PENSIONAL / COMPATIBILIDAD PENSIONAL /

PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS EROGACIONES DEL TESORO PÚBLICO

[C]uando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. […] [E]s distinto el concepto de la compartibilidad y el de compatibilidad, pues el primero

surge una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida a partir del 17 de octubre de 1985 siendo dé cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. […] [E]n el presente caso operó la figura de compartibilidad, ya que posteriormente al retiro del demandante en el año 1998 y haberse reconocido una pensión por parte de Electricaribe, en virtud de la compartibilidad pensional, la entidad patronal, continúo realizando los respectivos aportes al ISS y asumió el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplieran los requisitos que contemplaba el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrecía el ISS, para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto den 2018 / MESADA

CATORCE

[L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores

salariales que deben incluirse para dicho efecto. […] [E]n cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. [S]e precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. […] [T]eniendo en cuenta que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaba más de 10 años para acreditar los requisitos para acceder al derecho a la pensión, el IBL aplicable para el caso concreto corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional (…) con la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional y que se encuentren consagrados expresamente en la ley, en ese entendido deben computarse los emolumentos indicados por el Decreto 1158 de 1994. […] [E]n cuanto a lo solicitado por el demandante que se incluya el

reconocimiento de la mesada 14, se advierte que el Artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, prohibió la posibilidad de recibir catorce mesadas, limitando su número a 13, para los pensionados de todos los sectores, sin distinción alguna, que causen su derecho pensional a partir de la entrada en vigencia del citado acto, esto es, con posterioridad al 25 de julio de 2005, exceptuando de lo anterior a aquellas personas que devenguen una pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes podrían continuar devengado 14 mesadas.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 90 DE 1976ARTÍCULO 76 / LEY 90 DE 1976 - ARTÍCULO 77 / Decreto 758 de 1990ARTÍCULO 18 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00846-02(3314-15)

Actor: NÉSTOR CORONADO OTERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN – COMPARTIBILIDAD

PENSIONAL

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia 16 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Néstor Coronado Otero en contra de la Administradora Colombiana de

PensionesColpensiones.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. El señor Néstor Coronado Otero, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo3, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 011220 del 28 de mayo de 2009, que negó el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; de la Resolución No. 0023489 del 09 de noviembre de 2009, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición; y de la Resolución No. 0372 del 22 de febrero de 2010, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: (i) Condenar al Instituto de Seguro Social – ISS4 ahora Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad una pensión mensual vitalicia, conforme lo consagra el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, concordante con el artículo 13 de la misma

Ley; (ii) liquidar el valor de la mesada pensional con el número de semanas cotizadas (31 años), así como el porcentaje del valor de la mesada sea únicamente sobre el valor del ingreso base de cotización, que se le efectuó al ISS, en el mes de febrero de 2007; (iii) reconocer la mesada 14 por ser acreedor al régimen de transición especial previsto en la Ley 33 de 1985 y no aplicarle la normatividad del acto legislativo 01 de 2005; (iv) cancelar el valor de las mesadas pensionales causadas y dejadas de pagar durante cada año, a partir del 13 de febrero de 2007 fecha en la que cumplió con el requisito de edad; (v) aplicar los aumentos ordenados por el gobierno nacional desde el año 2007; (vi) que todas las sumas reconocidas al demandante se le aplique la indexación monetaria y los 1 Sala de Decisión No. 1con ponencia del Magistrado Eduardo Torralvo Negrete. 2 Folios 1 a 18. 3 Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 13 de octubre de 2010 (fl.1 del expediente). 4 En adelante ISS intereses moratorios en la forma prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (vii) las sumas reconocidas se les aplique lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. 2.1.2. Hechos. El demandante, a través de apoderada, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. El actor prestó sus servicios para la Electrificadora de Bolívar SA. ESP de

manera continua desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1998, es decir 23 años, 10 meses y 14 días.

2. Que conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 el empleado oficial que cumpla 20 años de servicio y 55 años de edad, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, el día 13 de febrero de 2007.

3. Indicó que la entidad para la cual trabajaba le siguió pagando aportes para pensión al ISS, por lo que a la fecha de la solicitud de la pensión, tenía 31 años de aportes.

4. Sostuvo que la entidad demandada mediante Resolución No. 011220 del 28 de mayo de 2009 negó la prestación solicitada, pues consideró que el demandante no reunía los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

5. Señaló que el demandante interpuso recurso de reposición y apelación, con fundamento en que conforme a los estatutos de la Electrificadora de Bolívar, el demandante tenía la calidad de empleado oficial, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985.

6. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución No. 0023489 del 09 de noviembre de 2009, y el recurso de apelación mediante Resolución No. 0372 del 22 de febrero de 2010, las cuales confirmaron en su integridad la resolución recurrida, y señalaron que al actor si bien le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le podía reconocer la pensión conforme al

Decreto 758 de 1990, por no tener la edad requerida. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 48, 53 de la Constitución Política; artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el concepto de violación explicó que se desconoció en los actos acusados el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el demandante reunió los requisitos para pensionarse desde el 13 de febrero de 2007, conforme al régimen legal que gobierna su situación pensional en lo que respecta a edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la mesada pensional, es decir la Ley 33 de 1985. Indicó que conforme a los estatutos allegados de la Electrificadora de Bolívar sus empleados eran trabajadores oficiales, por lo que el demandante es empleado oficial, y al tener dicha condición le es aplicable lo dispuesto por la Ley 33 de 1985. 2.2. Contestación de la demanda5. El ISS ahora Colpensiones, por intermedio de apoderada judicial, señaló que el actor no acreditó la condición de empleado público que le permita ser beneficiario del régimen legal contenido en la Ley 33 de 195, situación ésta que lo sitúa dentro del marco legal previsto por la Ley 100 de 1993, esto es, el señor Néstor Coronado le será aplicado lo contemplado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir deberá acreditar haber cumplido los sesenta años de edad y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, no

habiendo alcanzado la edad requerida para que le sea reconocida pensión alguna. 2.3. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 16 de diciembre de 20146, consideró que se encontraba demostrado que el actor laboró con la Electrificadora de Bolívar S.A. (que fue sustituida como patrono el 4 de agosto de 1998 por Electrocosta S.A. E.S.P.) desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 31 de 5 Folios 112-115. 6 Folios 351-358. diciembre de 1998, fecha en la que fue pensionado por la empresa. Por otro lado, indicó que según los estatutos de la Electrificadora de Bolívar S.A. estaba sometida al régimen jurídico previsto por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por lo que se demostró que el demandante laboró 23 años de servicios prestados al sector oficial, lo que quiere decir que, por ser beneficiario del régimen de transición, el marco jurídico aplicable es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, advirtió que la circunstancia de haber adquirido la pensión de jubilación convencional a cargo de Electricaribe S.A. E.S.P. en el año 1998, hace improcedente el reconocimiento de una segunda pensión de jubilación legal, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Agregó que, debe tenerse en cuenta, que para saber cuándo una pensión extralegal o convencional es compatible con la pensión legal, y cuando es compartida o reemplazada por la pensión legal, tiene en la ley, y en la jurisprudencia dos momentos diferentes: antes y después de la reforma legal

introducida por el Decreto 2879 de 1985, la cual cambió el carácter compatible de las pensiones extralegales con la vejez reconocida por el seguro social, a compartibles, la cual no se aplicará cuando la respectiva convención o pacto colectivo haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el ISS. Aseveró que, las regulaciones que hacen compatibles las pensiones de jubilación convencionales, están referidas a las pensiones de vejez que se financian con cotizaciones hechas a esa entidad de previsión social, pero no a las pensiones de jubilación reguladas en el sector público, pues por disposición constitucional, nadie podrá recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. En consecuencia, señaló que no es posible conceder una segunda pensión de jubilación con fundamento en la ley del sector público, respecto de un trabajador oficial que ya disfruta de una pensión de carácter convencional, siendo que ambas se originan en el mismo tiempo de servicios. Finalmente, indicó que el demandante eventualmente podía reclamar ante el ISS la pensión de vejez, cuando reuniera los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, pues de dicha prestación de la que podría predicarse la compatibilidad pensional. 2.4. Recurso de apelación. La parte demandante7, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al señalar que en ninguno de los actos administrativos demandados se expuso por el ISS el argumento de que el actor no se le podía reconocer la pensión, por cuanto gozaba

de una pensión convencional, otorgada por la empresa, es más, ni siquiera en sede administrativa, argumentó la parte demandada esta situación, razón por la cual no le era dable a la Sala, fundamentar su decisión, en un argumento que no fue tenido en cuenta por la entidad demandada para proferir su decisión en sede administrativa. Afirmó que, el a quo demuestra un desconocimiento sobre la materia, toda vez que la pensión convencional, cuando expresamente lo permite el acuerdo convencional, no hace improcedente ninguna de las prestaciones económicas como la reclamada, ya que entre la pensión de vejez y la pensión reconocida con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 pensión que no está siendo asumida por la misma entidad del estado, sino por el ISS, por la subrogación que hizo la otra empresa, tanto es así que la discusión entre las partes, consiste en establecer desde cuando el seguro social, debe reconocer la pensión, esto es, desde el momento que cumplió los 55 años de edad, es decir el 13 de febrero de 2007, o como aduce la demandada, desde el 13 de febrero de 2012. Agregó que, se desconoció que existen dos normas que se pueden aplicar, como es para el caso del demandante la Ley 33 de 1985 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, debe preferirse a la norma más beneficiosa para el demandante, como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 2.5. Alegatos de segunda instancia. Las partes guardaron silencio. 7 Folios 176-182

2.7. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1298 del Código Contencioso

Administrativo. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer: (i) si en el presente caso se presenta la figura de la compatibilidad o la compartiblidad respecto de la pensión reconocida por el empleador del señor Néstor Coronado Otero con aquella que reclama ante Colpensiones; (ii) si el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) determinar si la entidad demanda debe reconocer una pensión de vejez al actor conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y (iv) se deberá precisar la forma de calcular el IBL en el reconocimiento pensional. Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de las figuras de compatibilidad y compartibilidad pensional; (ii) Régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) naturaleza jurídica de la entidad Electricaribe y si el demandante se desempeñó como empleado público, trabajador oficial o trabajador particular, y en consecuencia determinar el régimen pensional aplicable; y (iv) la

forma de liquidación del IBL de la pensión. 3.3. De la compartibilidad y compatibilidad pensional 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]». La Ley 90 de 1976 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, en lo particular ordenó: “ARTÍCULO 1. Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a) Enfermedades no profesionales y maternidad Invalidez y vejez. b) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y c) Muerte. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de

esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. ARTICULO 77. Mientras el seguro social obligatorio no esté en condiciones de tomar a su cargo el riesgo de cesantía, continuarán rigiendo las disposiciones vigentes sobre la materia. ARTICULO 6o. El Seguro Social Obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, cubrirá los siguientes riesgos: a). enfermedad no profesional y maternidad; b). Accidentes de trabajo y enfermedad profesionales; c). Invalidez, vejez y muerte; d). Asignaciones familiares.” Luego, el Decreto 433 de 1977. “Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, estableció: “ARTICULO 2o. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra;” Así mismo, el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso: "Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales." Luego, el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, dispuso:

“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y

cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (…) ARTÍCULO 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. (resaltado fuera de texto) PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Las anteriores disposiciones estipularon la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el

empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18). El empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma

denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. En ese orden, es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad y el de compatibilidad, pues el primero surge una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida a partir del 17 de octubre de 19859 siendo dé cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora10. A hora bien, el Consejo de Estado11 explicó así la pensión compartida: «[…] Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez. La armonización de

estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas […]». (Subrayas fuera de texto). En este sentido, se observa que esta figura permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones compartir su pago con el Instituto de los Seguros Sociales, siempre y cuando coticen a este durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual el Instituto asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias entre la pensión que reconoció el empleador inicialmente y la reconocida por el ISS. Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las universidades públicas reconocían y pagaban las pensiones de jubilación de sus empleados y trabajadores, por regla general, bien como empleadores o bien a través de cajas o fondos autorizados12. Respecto de la finalidad de esta figura, la Corte Suprema de Justicia13 consideró: «[…] 9 Decreto 758 de 1990. 10 Corte Suprema de Justicia sentencia del 18 de septiembre, radicación 14240.

11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 23 de febrero de 2012. Radicado: 11001-03-06-0002011-00045-00 Radicación interna: 2068. Referencia: Pensiones compartidas. Diferencias en factores de liquidación. Efectos inter partes de las decisiones judiciales. 12 Ibidem.- 13 Sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016. Radicación: 62551. La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el

I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “pre