CE-13001-23-31-000-2010-00858-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia de la medida si es necesario hacer un estudio de fondo propio de la sentencia Estima la Sala que en este caso no basta confrontar los actos acusados con las normas que se indican como vulneradas y con los documentos que se acompañan a la demanda, pues es menester dilucidar, a través de un estudio de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del proceso, entre otros aspectos, los siguientes: i) cuál era la norma vigente en materia del régimen tarifario de los servicios públicos, al momento de suscribir el Contrato de Concesión núm. 00022006 y de imponer la sanción y demás órdenes de que tratan las Resoluciones acusadas, ii) cuál es el alcance de las normas que establecen las competencias para sancionar y adoptar medidas de control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y iii) si se pretermitieron oportunidades procesales que le impidieran a la actora el ejercicio del derecho de defensa durante la actuación administrativa correspondiente, lo cual sólo es posible verificar mediante el análisis de pruebas y antecedentes administrativos. SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL - Prueba sumaria del perjuicio /

PERJUICIO EN SUSPENSION PROVISIONAL - Prueba sumaria

[E]n lo que tiene que ver con la prueba del presunto perjuicio que podría sufrir la demandante con las Resoluciones acusadas, como causal que justifica el decreto de la medida precautoria de suspensión provisional, la Sala precisa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A., esta procede siempre

que “haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento” de la acción y, a renglón seguido, dispone la norma en su numeral 3° que cuando la acción que se instaura es distinta de la de nulidad, “además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Lo anterior quiere decir que en casos como el presente, en que se instaura la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la infracción manifiesta de las normas de rango superior que, como ya se dijo, no se puede determinar en este estado del proceso, debe demostrarse el perjuicio que pueda producir la ejecución del acto acusado y, como en este caso, el primero de tales presupuestos normativos no se cumple, no hay lugar a valorar la existencia del perjuicio que se alega, como bien lo advirtió el a quo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00858-01

Actor: URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 3 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad demandante contra el auto de 3 de marzo de 2011, proferido por la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo de Bolivar, en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada. I.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El a quo denegó la medida precautoria impetrada, en esencia, por lo siguiente: Aseguró que la medida precautoria de la suspensión provisional se encuentra supeditada a los expresos requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A., los cuales no se dan en el presente asunto, habida cuenta de que no se advierte la infracción manifiesta de las normas que se invocan como violadas (artículos 11 de la Ley 963 de 2005, 42 y 83 de la Constitución Política y 79, 81 y 113 de la Ley 142 de 1994). Al efecto, el a quo aseguró que una vez leído el contenido de dichas disposiciones y cotejado con los actos acusados, no se advierte la vulneración alegada, sino que para ello será necesario adelantar análisis de los elementos probatorios que se alleguen al proceso, lo cual no es posible en esta etapa inicial del mismo. Precisó que, al no cumplirse con dicho requisito del artículo 152 del C.C.A., no hay lugar a pronunciarse sobre la acreditación del perjuicio que se alega.

II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de la actora finca su inconformidad, en esencia, en que el a quo no realizó ninguna verificación seria del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 152 del C.C.A. y se limitó a concluir, sin fundamentación alguna, que

no se encontró violación manifiesta de las normas invocadas en la demanda. Manifiesta el recurrente que el Tribunal con la sola afirmación de haber realizado un cotejo entre dichas disposiciones y los actos acusados, despachó desfavorablemente la solicitud de suspensión provisional, sin fundamentos jurídicos. Por lo anterior, reitera los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional que acompañó con su demanda, en escrito separado, los cuales se analizarán más adelante. III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las Resoluciones núms. SSPD-20094400040715 de 17 de septiembre de 2009, por la cual se impone una sanción a URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P. y SSPD-20104400009445 de 26 de marzo de 2010, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo inicial, en el sentido de confirmarlo, constituyen los actos acusados. La sociedad actora afirma que los actos administrativos acusados vulneran en forma flagrante los artículos 11 de la Ley 963 de 2005, 42 de la Resolución CRA 351 de 2005, 79, 81 y 113 de la Ley 142 de 1994 y 83 de la Constitución Política, además de que, a su juicio, la ejecución de los mismos le causará graves perjuicios, tales como su disolución y afectación negativa de su buen nombre. Manifiesta que el artículo 11 de la Ley 963 de 2005 establece las limitaciones a los contratos de estabilidad, una de las cuales consiste en que “no se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a:

(…) el régimen tarifario de los servicios públicos”, disposición que reputa vulnerada con los actos administrativos acusados porque según estima, la entidad demandada, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, consideró erróneamente que el Contrato de Concesión núm. 0002-2006, suscrito entre URBASER y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias “tenía estabilidad regulatoria en materia de tarifas, situación que obligaba a aplicar la normatividad regulatoria vigente al momento de la celebración del contrato, y no otra posterior”, cuando la norma establece precisamente lo contrario. Asegura que la Superintendencia de Servicios Domiciliarios fundamentó las sanciones impuestas a la empresa en el hecho de que ésta no acató la estabilidad tarifaria derivada del parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y de los artículos 10° del Decreto 891 de 2002 y 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, sin tener en cuenta que éstas no eran aplicables al mencionado Contrato núm. 0002-2006, pues la norma vigente al momento en que éste se suscribió era la Ley 963 de 2005. Sostiene igualmente que las Resoluciones acusadas vulneran el artículo 42 de la Resolución CRA 351 de 2005, según el cual ésta entró en vigencia “a partir del tercer mes de su publicación en el Diario Oficial”, esto es, el 16 de marzo de 2006 y no 16 de abril del mismo año, como lo asevera la entidad demandada. Señala que “Una lectura correcta” del artículo 42 de la Resolución CRA 351 de

2005 deja sin sustento a los actos cuya nulidad se pretende y concluye que la Superintendencia partió de “una interpretación gravemente distorsionada respecto de la vigencia de una regulación tarifaria”. Arguyó que la violación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 es evidente en el presente asunto, si se tiene en cuenta que las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a URBASR, no se encuentran relacionadas en la norma mencionada, las cuales son: amonestación, multas, suspensión inmediata de actividades y cierre de los inmuebles de la empresa infractora, separación de los administradores o empleados de sus respectivos cargos, solicitud a las autoridades para que declare la caducidad de contratos, prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos hasta por diez años y toma de posesión de la empresa. Al efecto, argumenta que en el artículo tercero de la Resolución núm. SSPD-20094400040715 de 17 de septiembre de 2009, cuya pérdida de efectos se pretende, se le impusieron a URBASER las sanciones consistentes en hacer cesar inmediatamente la aplicación de la metodología tarifaria definida en la Resolución CRA 351 de 2005 y, en su lugar, aplicar la establecida en la Resolución CRA 151 de 2001; proceder a la devolución de las sumas cobradas en exceso a los usuarios por concepto de la aplicación de la citada metodología tarifaria y solicitar ante el Despacho de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado

y Aseo, con el lleno de los requisitos del caso, la reversión de la información que reportó con mala calidad al Sistema Único de Información de Servicios Públicos – SUI-, correspondiente al Formato l Comercial – Aseo, del que trata la Circular Conjunta SSPD – CRA núm. 000006 del 27 de diciembre de 2006, medidas que, repite la actora, no están previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 que se estima vulnerado. Afirma que los actos acusados violan en forma manifiesta el artículo 79 de la mencionada Ley porque si bien es cierto que el numeral 31 de esta disposición, le permite a la entidad demandada ordenar la devolución de los dineros que la empresa haya retenido sin justa causa a los usuarios, también lo es que esa devolución no puede ordenarse de manera “general”, sino “caso a caso”. A juicio de la actora, tal situación evidencia que la entidad demandada dio aplicación prevalente a una norma de inferior jerarquía (Resolución núm. CRA 294 de 2005) frente a una de superior rango, cual es el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. La infracción manifiesta del artículo 113 de dicha regulación, según el cual contra los actos administrativos expedidos por los Delegados de los funcionarios distintos del Presidente de la República, procede el recurso de apelación, la hizo consistir en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se negó a notificar el acto sancionatorio que se acusa de conformidad con la citada norma. Sobre el punto, manifiesta que en el artículo cuarto de la Resolución núm. SSPD2009-4400040715 de 17 de septiembre de 2009 se dispuso: “contra esta Resolución procede el recurso de Reposición ante el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación”, pasando por alto que de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, el recurso procedente en este caso era el de apelación. Por lo tanto, concluye que la violación de esta norma salta a la vista. Finalmente, en cuanto a la vulneración del principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, estima que la entidad demandada le restó importancia a la conducta de URBASER consistente en dar cumplimiento a la Resolución CRA 351 de 2005 y a las instrucciones que le diera el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias como entidad contratante en concesión. Es decir, que se le impuso una sanción pese a que estaba cumpliendo con un deber legal que, de ser desatendido, habría llevado a graves sanciones tales como la declaratoria de caducidad del contrato. Como argumento adicional para decretar la medida de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, aseveró que la ejecución de éstos le causan graves perjuicios, habida cuenta de que la multa impuesta constituye en sí misma un perjuicio irremediable, a cuyo respecto citó las sentencias T-058 de 2009 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente doctor Jaime Araújo Rentería y la núm. 4897 de 26 de marzo de 1998, proferida por la Sección Primera del Consejo de

Estado, Magistrado Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Aseguró que la ejecución de los actos acusados conduciría a la insolvencia de URBASER, pues tanto la multa de cuatrocientos millones de pesos ($400’000.000.oo), como las sumas que ésta debería devolver a los usuarios de aproximadamente dos mil trescientos cuarenta y ocho millones novecientos ochenta y siete mil treinta y ocho pesos ($2.348’987.038.oo), le impedirían continuar con la prestación del servicio público de aseo al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y darían como resultado el cierre definitivo de la empresa o su liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código de Comercio. Estima la Sala que en este caso no basta confrontar los actos acusados con las normas que se indican como vulneradas y con los documentos que se acompañan a la demanda, pues es menester dilucidar, a través de un estudio de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del proceso, entre otros aspectos, los siguientes: i) cuál era la norma vigente en materia del régimen tarifario de los servicios públicos, al momento de suscribir el Contrato de Concesión núm. 00022006 y de imponer la sanción y demás órdenes de que tratan las Resoluciones acusadas, ii) cuál es el alcance de las normas que establecen las competencias para sancionar y adoptar medidas de control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y iii) si se pretermitieron oportunidades procesales

que le impidieran a la actora el ejercicio del derecho de defensa durante la actuación administrativa correspondiente, lo cual sólo es posible verificar mediante el análisis de pruebas y antecedentes administrativos. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la prueba del presunto perjuicio que podría sufrir la demandante con las Resoluciones acusadas, como causal que justifica el decreto de la medida precautoria de suspensión provisional, la Sala precisa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A., esta procede siempre que “haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento” de la acción y, a renglón seguido, dispone la norma en su numeral 3° que cuando la acción que se instaura es distinta de la de nulidad, “además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Lo anterior quiere decir que en casos como el presente, en que se instaura la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la infracción manifiesta de las normas de rango superior que, como ya se dijo, no se puede determinar en este estado del proceso, debe demostrarse el perjuicio que pueda producir la ejecución del acto acusado y, como en este caso, el primero de tales presupuestos normativos no se cumple, no hay lugar a valorar la existencia del perjuicio que se alega, como bien lo advirtió el a quo. Lo anterior conduce a confirmar el auto impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el auto recurrido.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso