CE-13001-23-31-000-2010-00889-01(AC)-2011

DERECHO DE PETICION - Improcedencia de la tutela porque petición de desacuartelamiento de hijo del accionante obtuvo respuesta El accionante radicó ante la Dirección de Reclutamiento Naval solicitud para que se decretara el desacuartelamiento de su hijo, pedimento que tuvo respuesta negativa el 11 de noviembre de 2010; igualmente, se probó que contra esta decisión el actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 18 del mismo mes y año, tras lo cual la entidad accionada reiteró la legalidad de la incorporación del actor e informó detalladamente las razones de tal determinación, mediante comunicación proferida el 1º de diciembre de 2010. En ese orden de ideas, concluye la Sala que no existe la alegada violación al derecho de petición, pues como se indicó, el requerimiento elevado fue contestado de manera clara, completa, oportuna y acorde con lo solicitado, sin que la negativa de la administración de acceder a las peticiones elevadas, pueda alegarse como violación a este derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 23 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 6

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - No es válida la renuncia a las condiciones de prestación que conlleva la condición de bachiller / DEBIDO PROCESO EN INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIOProcede la tutela por haber incorporado al actor como infante regular a pesar de haberse establecido su condición de bachiller En el evento que concita la atención de la Sala, se estableció que el 24 de agosto de 2010 el accionante fue incorporado para la prestación del servicio militar

obligatorio en la Armada Nacional, así mismo, que suscribió un acta de compromiso para la prestación del servicio militar como Infante de Marina Regular (fl. 73), conforme con la cual, renunció voluntariamente a los beneficios que conlleva su condición de bachiller. Como se anotó, los tiempos y modalidades de prestación del servicio militar obligatorio están contenidos en la Ley 48 de 1993, así, a pesar de existir el acta de compromiso anotada, lo cierto es que el accionante tiene la obligación de prestar el servicio militar sólo por 12 meses, disposición normativa que no puede ser desconocida por la simple manifestación de voluntad del interesado, en el entendido que su naturaleza es impositiva y no dispositiva. Por ende, concluye la Sala que la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso del actor al haberlo incorporarlo como infante regular a la Armada Nacional, a pesar de haberse establecido su calidad de bachiller. NOTA DE RELATORIA: Ver Corte Constitucional, Sentencia C – 511 de 1994, MP. Fabio Moron Diaz FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 – ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00889-01(AC) Actor: WADI JOSE CURE MARQUEZ, agente oficioso de WADI JOSE CURE

MIRANDA

Demandado: FUERZAS MILITARES ARMADA NACIONAL, DIRECCIÓN

RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVA NAVAL La Sala decide la impugnación interpuesta por WADI JOSÉ CURE MÁRQUEZ como agente oficioso de WADI JOSÉ CURE MIRANDA, contra la providencia de 19 de enero de 2011 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Tercera de Decisión, negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES WADI JOSÉ CURE MÁRQUEZ, como agente oficioso de WADI JOSÉ CURE MIRANDA, interpuso acción de tutela contra las Fuerzas Militares –Armada Nacional –Dirección Reclutamiento y Control Reserva Naval-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la educación, al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso, a la doble instancia y defensa, con fundamento en los hechos que se resumen a continuación: El accionante fue conducido a prestar el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional el 23 de octubre de 2010, mientras adelantaba los trámites para definir su situación militar y así continuar con sus estudios de derecho en la Universidad de San Buenaventura Sede Cartagena. Refirió el agente oficioso, que, a pesar de ser con fundamento en su información financiera y económica que se liquida el valor correspondiente a la libreta militar de su hijo, nunca fue informado del trámite de incorporación que se venía adelantando, desconociendo así la libreta provisional que le había sido otorgada por ser menor de edad. Asimismo, señaló que elevó derecho de petición ante las entidades accionadas, con el fin solicitar la desvinculación de su hijo ante las irregularidades manifiestas, sin embargo, en respuesta al mismo, solo se le indicó que el servicio militar es

obligatorio y que su hijo, al ser mayor de edad, debía prestarlo. Indicó que, ante tal negativa, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, no obstante, la entidad accionada se abstuvo de darles trámite y, en su lugar, dio respuesta a los asuntos inobservados del derecho de petición. De otra parte, señala que fue incorporado como soldado regular, a pesar de contar con la condición de bachiller y padecer quebrantos de salud, que incluso ameritaron una intervención quirúrgica. OPOSICIÓN El Director de Reclutamiento y Control de Reserva Naval solicitó se denegara por improcedente la acción impetrada, con fundamento en los siguientes hechos: Los Infantes de Marina Regulares de la Armada Nacional, se incorporan mediante campañas de promoción, así, sólo son vinculadas aquellas personas que libre y voluntariamente se acerquen a sus instalaciones a definir su situación militar. El accionante el 24 de agosto de 2010, tras recibir la información pertinente, suscribió un acta de compromiso de la prestación del servicio militar como Infante de Marina Regular, en la que plasmó su deseo de prestar el servicio militar bajo tal figura. En lo atinente a la alegada vulneración del derecho fundamental a la educación, refirió que este derecho se mantiene incólume, ante la posibilidad con la que cuenta el actor de continuar sus estudios, una vez se le dé la baja. Frente al derecho a la salud, anotó que si bien es cierto que al actor se le practicó una intervención quirúrgica de resección ginecomastia bilateral, la incapacidad médica dada el 7 de mayo de 2007 tenía un término de 15 días, en el entendido

que dicho procedimiento no representa para éste secuelas permanentes. Finalmente, indicó que los requerimientos elevados por el demandante fueron atendidos íntegramente, mediante el oficio No. MD CGFM CARMA SECAR JEDHU DIREN SEPRO del 1º de diciembre de 2010. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Tercera de Decisión, en sentencia de 19 de enero de 2011, negó la tutela impetrada, toda vez que consideró que de las certificaciones de estudios aportadas, se deduce que el actor desempeñó actividades académicas hasta julio de 2010. Refirió que el agenciado firmó el formato RM3 el 24 de agosto de 2010, fecha de su incorporación a la Armada Nacional, cuando contaba con 19 años de edad, siendo que el primer examen médico se le practicó el 2 de septiembre de 2010, con el cual se pudo establecer su aptitud para prestar el servicio militar. Así mismo, hizo mención a la existencia de un acta de compromiso, conforme con la cual, el actor manifestó que era su voluntad prestar el servicio militar como soldado regular, en cumplimiento de su deber constitucional. Frente a la alegada vulneración del derecho fundamental de petición, indicó que sus requerimientos fueron contestados de fondo por el Director de Reclutamiento y Control de Reserva Naval. IMPUGNACIÓN El accionante impugno la decisión del Tribunal, sin embargo, al no referir los motivos de su inconformidad, se entenderá que lo hace bajo los mismos presupuestos esgrimidos en la solicitud inicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, el accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la educación, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, doble instancia y defensa, que estimó vulnerados por Fuerzas Militares –Armada Nacional –Dirección Reclutamiento y Control Reserva Naval-, al reclutarlo como soldado regular para la prestación del servicio militar obligatorio, a pesar de contar con título de bachiller, estar adelantando sus estudios universitarios y presentar quebrantos de salud. Para el amparo de los citados derechos, el accionante pidió que se suspenda el acto que le ordenó la prestación del servicio militar y se disponga su desacuartelamiento. Al respecto, se observa que la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993 regulan el servicio de reclutamiento y movilización, con especial énfasis en el servicio militar obligatorio; en tal sentido, los anotados cuerpos normativos constituyen el desarrollo legislativo del artículo 216 superior, que elevó a rango constitucional la obligación ciudadana de tomar las armas en defensa de la independencia nacional

y las instituciones públicas, como fines esenciales del Estado1. El artículo 5º ibídem., refiere que la organización del servicio de reclutamiento e incorporación está integrado por: “a. La Dirección de Reclutamiento y Movilización del Comando General de las Fuerzas Militares. b. Las Direcciones de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. c. Las Direcciones de Reclutamiento y Control Reservas de cada Fuerza contarán con Zonas de Reclutamiento, Distritos Militares y Circunscripciones Militares.” En lo que respecta a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Armada Nacional, es de anotar que, según el procedimiento establecido por esta, quién esté interesado en prestar el servicio militar en sus instituciones, con el fin de definir su situación militar, deberá manifestar ante las comisiones de reclutamiento del Ejercito Nacional que visiten los colegios y antes del sorteo respectivo, su intención de enlistarse como Infantes de Marina, quien los remitirá a la Dirección de Reclutamiento Naval2. Lo anterior, por cuanto la Dirección accionada se limita incorporar a los jóvenes que voluntariamente manifiesten su interés de prestar el servicio militar como Infantes de Marina, en contraposición al Ejército Nacional o la Policía Nacional, 1 Articulo 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la

convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 2 http://www.armada.mil.co/index.php?idcategoria=253746 que tienen facultades para reclutar de manera obligatoria a los varones mayores de 18 años, por lo que no es de recibo la argumentación esgrimida por el accionante en representación de su hijo, en el entendido que este fue obligado a prestar el servicio militar en esta institución3. De otra parte, se estableció que WADI JOSÉ CURE MIRANDA nació el 18 de marzo de 1991 (fl. 74), así, el 24 de agosto de 2010, fecha de su reclutamiento, contaba con más de 19 años de edad, por lo que no era necesario el consentimiento de sus padres para que su aspiración de prestar el servicio militar en la Armada Nacional fuera tenida en cuenta. De otra parte, el actor demostró que su hijo cursó 2 semestres de derecho en la Universidad de San Buenaventura (fl. 20), sin embargo, la constancia allegada hace referencia al periodo comprendido entre febrero y junio de 2010, sin que obre prueba en el expediente de sus ocupaciones académicas en el segundo semestre del año 2010, cuando fue incorporado a la Armada Nacional. Ahora bien, los argumentos expuestos sobre los quebrantos de salud de su hijo son del todo desacertados, pues si bien es cierto que fue intervenido quirúrgicamente, la incapacidad allegada (fl. 27), data del 7 de mayo de 2007, así,

al no ser permanente, es evidente que perdió su vigencia. Aunado a lo anterior, se cuenta con los exámenes médicos practicados durante el proceso de incorporación, con los que se demostró su aptitud para el servicio (fls. 118 a 124), tal y como se le informara oportunamente. En lo que respecta a la presunta violación del derecho de petición alegada, es de anotar que obra en el expediente copia de la respuesta dada a los recursos interpuestos contra la decisión que negó la desincorporación del actor (fls. 57 a 70). El derecho de petición es fundamental y está previsto en el artículo 23 de la Constitución Política, según el cual toda persona puede presentar peticiones respetuosas a las autoridades y obtener de ellas pronta resolución. Por lo tanto, goza de una protección especial e inmediata en caso de ser vulnerado. Este derecho se satisface con la respuesta concreta -positiva o negativaque la Administración debe dar al peticionario para permitirle asumir una conducta frente a aquélla. Es deber de la administración contestar de fondo y oportunamente las peticiones que se le formulen, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo4, en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado, conforme con las competencias legalmente atribuidas. Descendiendo al caso bajo examen, se pudo establecer que el 9 de noviembre de 2010 el accionante radicó ante la Dirección de Reclutamiento Naval solicitud para que se decretara el desacuartelamiento de su hijo, pedimento que tuvo respuesta negativa el 11 de noviembre de 2010; igualmente, se probó que contra esta

decisión el actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 18 del mismo mes y año, tras lo cual la entidad accionada reiteró la legalidad de la 3 Directiva Permanente 008-0995-SECAR.JEDHU.DIREN-155 de agosto 8 de 2005 y 0882MD.CG.CARMA-SECAR-JEDHU-DIREN-DINRE-SEPRO-41 de julio 27 de 2010. 4 Código Contencioso Administrativo, artículo 6. incorporación del actor e informó detalladamente las razones de tal determinación, mediante comunicación proferida el 1º de diciembre de 2010. En ese orden de ideas, concluye la Sala que no existe la alegada violación al derecho de petición, pues como se indicó, el requerimiento elevado fue contestado de manera clara, completa, oportuna y acorde con lo solicitado, sin que la negativa de la administración de acceder a las peticiones elevadas, pueda alegarse como violación a este derecho. De otra parte, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, consagra las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y el tiempo de servicio requerido en cada una de éstas así: soldado regular de 18 a 24 meses; soldado bachiller, 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y soldado campesino de 12 a 18 meses. Ha sostenido la Corte Constitucional que la norma anotada5 no rompe el principio de igualdad, en el entendido que “[e]s simplemente el trato diferencial propio de las distintas situaciones objeto de regulación por la ley. No existe en la norma examinada ánimo discriminatorio, de favorecer un estamento de la sociedad en

beneficio del otro, ni en su propio beneficio”. En el evento que concita la atención de la Sala, se estableció que el 24 de agosto de 2010 el accionante fue incorporado para la prestación del servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, así mismo, que suscribió un acta de compromiso para la prestación del servicio militar como Infante de Marina Regular (fl. 73), conforme con la cual, renunció voluntariamente a los beneficios que conlleva su condición de bachiller. Como se anotó, los tiempos y modalidades de prestación del servicio militar obligatorio están contenidos en la Ley 48 de 1993, así, a pesar de existir el acta de compromiso anotada, lo cierto es que el accionante tiene la obligación de prestar el servicio militar sólo por 12 meses, disposición normativa que no puede ser desconocida por la simple manifestación de voluntad del interesado, en el entendido que su naturaleza es impositiva y no dispositiva. Por ende, concluye la Sala que la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso del actor al haberlo incorporarlo como infante regular a la Armada Nacional, a pesar de haberse establecido su calidad de bachiller. Conforme con lo anterior, se revocara el fallo impugnado, para en su lugar ordenar a la Dirección de Reclutamiento de la Armada Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, varíe la modalidad en la que fue reclutado el demandante, resuelva su situación militar y expida la tarjeta militar, en atención a que fue reclutado el 24 de agosto de 2010. Por las razones expuestas, se confirmará la decisión del Tribunal que negó por

improcedente la tutela impetrada.

F A L L A:

1. Por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión, REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 19 de enero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Tercera Sala de Decisión, dentro de la acción de tutela promovida por Wadi José Cure Márquez como agente oficioso de Wadi José Cure Miranda contra la Dirección de Reclutamiento y Control Reserva Naval, en el 5 Sentencia C-511-94 de 16 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz entendido que se amparará el derecho fundamental al debido proceso, por lo que se ordena al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, varíe la modalidad en la que fue reclutado el demandante de infante regular a bachiller, resuelva su situación militar y expida la tarjeta militar, en atención a que fue reclutado el 24 de agosto de 2010. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ