CE-13001-23-31-000-2010-00903-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACIONImprocedencia de la tutela frente a nombramiento en cargo no ofertado / ACCION DE TUTELA - Improcedencia si existe otro medio de defensa judicial El actor indicó que la Fiscalía desconoció el límite de cargos a proveer previsto en la Convocatorio 001 de 2007, norma regulatoria del concurso de méritos y, por ende, de obligatorio cumplimiento.Efectivamente, en el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es un medio idóneo para controvertir la legalidad de la Resolución No. 0-901 del 19 de abril de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, pues, según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y el 238 de la Constitución Política, junto con el mencionado mecanismo puede solicitar la suspensión provisional. En el sub examine, la protección efectiva de los derechos cuya protección pretende el afectado, por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir sus inconformidades frente a la decisión de la Fiscalía General de la Nación de desvincularlo, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de

1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00903-01(AC)

Actor: RICARDO ARGÜELLES THORRENS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación interpuesta por Ricardo Argüelles Thorrens contra la sentencia del 18 de enero de 2011 del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

1. ANTECEDENTES Ricardo Argüelles Thorrens instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, en su sentir, le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, confianza legítima, mínimo vital y dignidad humana.

2. PETICION Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales mencionados,

para lo cual pidió que se suspendieran los efectos de la Resolución No. 0-0901 del 19 de abril de 2010, mediante la que fue separado del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, se ordenara su reintegro hasta que el juez competente se pronunciara frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra dicho acto administrativo. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: 2.1. El 2 de mayo de 1996, el accionante ingresó en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación como Secretario Judicial I en la Dirección Seccional de Cartagena. 2.2. Mediante Convocatoria 005 de 2007, la Fiscalía General de la Nación abrió concurso público de méritos para proveer 530 cargos de Asistentes de Fiscal III. 2.4. La Fiscalía General de la Nación, en Resolución No. 0-0901 del 19 de abril de 2010, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor y nombró, en periodo de prueba, a un integrante de la lista de elegibles. 2.5. El accionante interpuso tutela, pues, a su juicio, la entidad demandada desconoció el límite de plazas señalado en la Convocatoria 005 de 2007, norma que es de obligatorio cumplimiento. Asimismo, indicó que la falta de empleo afecta la estabilidad económica y emocional de su núcleo familiar. Afirmó que ha incurrido en mora con las obligaciones relacionadas con la educación de dos (2) de sus hijos y, por lo tanto, debió matricularlos en colegios

públicos. Además, señaló que su hija mayor debió suspender los estudios de enfermería. De otra parte, alegó que no cuenta con seguridad social en salud y a sus 53 años de edad le es muy difícil conseguir un nuevo empleo.

3. OPOSICION 3.1. El Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia señaló que dicha entidad no representa a la Fiscalía General de la Nación y, por lo tanto, no puede asumir responsabilidades en el presente asunto.

Resaltó que, en todo caso, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que considera lesivo de sus intereses, es decir, tiene otro mecanismo de defensa judicial idóneo y, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no puede suplantarlo. Adujo que el accionante no acreditó el perjuicio irremediable que le causa o podía causarle el acto de retiro. 3.2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación pidió que se desestimaran las pretensiones de tutela, toda vez que al demandante, como designado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, no le asisten los mismos derechos de aquellos nombrados mediante concurso público de méritos. Alegó que los actos administrativos acusados fueron proferidos en cumplimiento de órdenes judiciales de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y, quienes, en su orden, requirieron a la accionada para que adoptara el régimen de carrera administrativa y continuara proveyendo cargos de la lista de elegibles. Anotó que el demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho con solicitud provisional para controvertir la legalidad del acto administrativo que lo retiró del cargo que ocupaba y, a su vez, no acreditó el perjuicio irremediable requerido para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 18 de enero de 2011, rechazó por improcedente la petición de amparo, dado que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a través de la vía contencioso administrativa, y, además, no acreditó el perjuicio irremediable que le causó o podría causarle el acto administrativo de retiro.

Consideró que si bien el tutelante tiene 53 años, lo cierto es que aún se encuentra en capacidad de trabajar y posee una preparación académica y experiencia que puede hacer valer al momento de solicitar empleo.

5. IMPUGNACION El demandante impugnó la anterior providencia sin hacer consideraciones adicionales.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado

engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de

carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el sub examine, el actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, confianza legítima, mínimo vital y dignidad humana, que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, en cuanto proveyó, en virtud de una lista de elegibles, el cargo que ocupaba en dicha entidad y, en su lugar, pide que se suspendan los efectos del acto administrativo de retiro y su reintegro inmediato. Indicó que la Fiscalía desconoció el límite de cargos a proveer previsto en la Convocatorio 001 de 2007, norma regulatoria del concurso de méritos y, por ende, de obligatorio cumplimiento. Al respecto, la Sala considera que en este caso se configuró una causal de las consagradas en el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…) 5. (…)” Efectivamente, en el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es un medio idóneo para controvertir la

legalidad de la Resolución No. 0-901 del 19 de abril de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, pues, según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y el 238 de la Constitución Política, junto con el mencionado mecanismo puede

solicitar la suspensión provisional. En el sub examine, la protección efectiva de los derechos cuya protección pretende el afectado, por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir sus inconformidades frente a la decisión de la Fiscalía General de la Nación de desvincularlo, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en Sentencia T 467 de 20061 indicó que: “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede

ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo”. En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del actor se encuentre comprometido ni tampoco que sea padre 1 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. cabeza de familia sin alternativa económica o que madre de sus hijos no pueda aportar al núcleo familiar. A su vez, el perjuicio irremediable no se puede fundar en el cambio de sus hijos de un colegio privado a uno público, pues precisamente es el Estado el que le garantiza el acceso a la educación y no hay una razón objetiva que permita colegir que la educación pública no cumple con los estándares de calidad. Por lo tanto, al no existir un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio, no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que, excepcionalmente, proceda la tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, porque el actor cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para obtener la protección de los derechos invocados en sede de tutela y, además, no probó que con la actuación de la demandada se le ha causado un perjuicio irremediable que permita el amparo transitorio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la Ley, FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia del 18 de enero de 2011 del Tribunal Administrativo de Bolívar, proferida dentro de la acción de tutela de Ricardo Argüelles Thorrens contra la Fiscalía General de la Nación.

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ