CE-13001-23-31-000-2010-00912-01(1500-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / PENSION DE JUBILACIONRevocatoria directa / REVOCATORIA DIRECTA - Improcedencia / ACTO QUE RECONOCE PENSION DE JUBILACION - No puede usarse la figura de revocatoria directa / SUSPENSION PROVISIONAL - Violación de la norma surge de manera ostensible Para esta Sala, cuando la Corte Constitucional declara exequible de forma condicionada, o modular, una determinada disposición, la interpretación dada por ésta hace parte integral de la norma, puesto que sólo de dicha forma se considera ajustada al ordenamiento jurídico. Cuando se utiliza esta técnica, el fallo de constitucionalidad modifica el contenido del texto legal y al hacerlo se busca impedir que se haga cualquier otra interpretación que se juzga inconstitucional. De ahí que, la norma después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido fijado por la Corte, supone desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad. En el sub judice en la Resolución No. 001724 de 2008, por medio de la cual se revocó directamente la pensión del demandante, se argumenta que éste se desempeñaba como empleado público, motivo por el cual su pensión no podía ser reconocida con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1989 -1990. De lo anterior, se infiere que las razones invocadas para revocar la pensión de vejez del actor estaban relacionadas estrechamente con el régimen pensional aplicable a éste, por lo cual, en

consonancia con la interpretación dada por la Corte Constitucional, la administración no podía hacer uso de la figura de la revocatoria directa señalada en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00912-01(1500-11)

Actor: HERNANDO CASTILLO MENDOZA Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el numeral séptimo del auto de 7 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se negó la suspensión provisional de los actos atacados en la acción interpuesta por el señor HERNANDO CASTILLO MENDOZA contra la Nación – Ministerio de la Protección Social.

LA DEMANDA Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor HERNANDO CASTILLO MENDOZA, solicitó la nulidad de las siguientes Resoluciones proferidas por La Nación – Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia – Área de Pensiones: i) No. 000264 del 3 de mayo de 2002, “Por medio de la cual se ajustan

las mesadas pensionales a los topes máximos legales y/o convencionales para cada caso”. ii) No. 00121 del 13 de marzo de 2003, por medio de la cual se ajustó su pensión y se ordenó reintegrar las sumas pagadas en exceso e indebidamente y sus confirmatorias. iii) No. 001724 de 28 de noviembre de 2008 a través de la cual se ordenó excluirlo de la nómina de pensionados y reintegrar lo que se pagó y sus confirmatorias. iv) No. 001074 del 28 de agosto 2008, por la cual se negó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0001724 de 28 de noviembre de 2008. v) No. 1183 del 17 de septiembre de 2009 en virtud de la cual se confirmaron las Resoluciones Nos 001724 y 001074 de 2008 y 2009. vi) No.000856 del 2 de julio de 2010 “Por la cual se cumple un fallo de tutela de segunda instancia y se ajusta el monto de una mesada pensional”. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada a: i) Reintegrar todas las prebendas concedidas en la Resolución No. 0915 de 14 de mayo de 1991 y su confirmatoria, así como el restablecimiento del pago de su pensión mensual de jubilación vitalicia en el monto actual para el año 2010 de veinte salarios mínimos legales mensuales; ii) Pagar, como consecuencia de la homologación, los aportes a pensión, salud y cesantías; iii) Pagar todas las sumas correspondientes a mesadas pensionales y demás emolumentos dejados

de percibir, con efectividad a la fecha de la suspensión, hasta cuando sea reincorporado a la nómina de FOPEP, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de nulidad y suspensión del pago de las mesadas pensionales: y iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y178 del C.C.A. AUTO APELADO Mediante auto de 7 de abril de 2011 el A quo negó la suspensión provisional de los actos acusados por considerar que: El principal argumento de la solicitud de la suspensión provisional, se basa en la improcedencia de la revocatoria directa de los actos administrativos que reconocieron y reajustaron su pensión, por considerar que al no haber contado con su consentimiento, para la revocatoria directa, se violó el artículo 73 del C.C.A. El fundamento normativo que invocó la accionada para hacer la revocatoria directa sin el consentimiento del actor, es el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, norma que autoriza revocar directamente los actos que reconocen pensiones, inclusive, sin la autorización del particular y titular del derecho que se extingue, sí se advierten irregularidades o incumplimiento de los requisitos para acceder a dicho derecho. En el caso concreto, en la Resolución No. 001724 de 2008 se indicó que el otorgamiento de la pensión al accionante se hizo sin el cumplimiento de los requisitos legales, ya que se fundamentó en una convención colectiva que no era aplicable a él, puesto que se desempeñaba en el cargo de odontólogo, el cual

tenía la naturaleza de empleado público. Así las cosas, para establecer la posible ilegalidad de los actos demandados se requeriría de profundos exámenes de los elementos probatorios que permitan resolver en concreto sí, por un lado, existe una contradicción entre el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 73 del C.C.A. y, por otro lado, lo relativo a la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el actor. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia anterior, bajo los siguientes argumentos: Respecto a su vinculación como empleado público se debe tener en cuenta que la pensión de jubilación fue reconocida el 14 de mayo de 1991, en vigencia del Decreto 0287 del 28 de enero de 1991, el cual aprobó los Acuerdos Nos. 0016 y 0018 de 1990, que modificaron los estatutos de COLPUERTOS, norma que en su artículo 2 dispuso que: “Las personas que están ocupando los cargos que según el presente Acuerdo se señalan para ser desempeñados por empleados públicos, conservarán los derechos adquiridos en materia salarial, asistencial y prestacional, hasta tanto subsista su actual vinculación laboral.”, norma que fue desconocida por el A quo. Por otro lado, el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional en sentencia C835 de 2003, quien señaló que: “La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación

de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular.”. Por lo tanto, salta de bulto que la administración actuó de forma arbitraria al despojarlo de su pensión de vejez, adquirida en legal forma y bajo un régimen legítimamente aplicable. Para resolver se, CONSIDERA De conformidad con lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra numeral el séptimo del auto del 7 de abril de 2011, que negó la suspensión provisional de los actos acusados. El artículo 152 del C.C.A., estima procedente declarar la suspensión provisional de los actos administrativos siempre y cuando la medida se solicite o se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y se demuestre, aunque sea en forma sumaria, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar. En el presente caso, el recurrente fundamenta la apelación principalmente con el argumento de que en aplicación de la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, la administración no podía haber revocado directamente la pensión de vejez reconocida. Mediante Sentencia C-835 de 2003, el Alto Tribunal Constitucional estudió

el artículo 19 de la mencionada Ley declarándolo condicionalmente exequible “(…) los términos del numeral 4 de las consideraciones.”. Numeral que es del siguiente tenor literal: “(…) en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito. La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular.(…)”. (Resaltado fuera del texto). Para esta Sala, cuando la Corte Constitucional declara exequible de forma condicionada, o modular, una determinada disposición, la interpretación dada por ésta hace parte integral de la norma, puesto que sólo de dicha forma se considera ajustada al ordenamiento jurídico. Cuando se utiliza esta técnica, el fallo de constitucionalidad modifica el contenido del texto legal y al hacerlo se busca impedir que se haga cualquier otra interpretación que se juzga inconstitucional. De ahí que, la norma después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por

separarse del contenido fijado por la Corte, supone desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad.1 En el sub judice en la Resolución No. 001724 de 2008, por medio de la cual se revocó directamente la pensión del demandante, se argumenta que éste se desempeñaba como empleado público, motivo por el cual su pensión no podía ser reconocida con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1989 -1990. De lo anterior, se infiere que las razones invocadas para revocar la pensión de vejez del actor estaban relacionadas estrechamente con el régimen pensional aplicable a éste, por lo cual, en consonancia con la interpretación dada por la Corte Constitucional, la administración no podía hacer uso de la figura de la revocatoria directa señalada en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, es claro que los requisitos señalados en el 152 del C.C.A se encuentran plenamente satisfechos ya que la violación de la norma surge de forma ostensible. 1 Ver sentencia del 1 de marzo de 2011, N.I: 34178, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Por lo anterior, la medida cautelar denegada por el A quo debe ser revocada para, en su lugar, ser decretada, haciendo claridad que será únicamente respecto a la situación particular del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: REVOCASE el numeral 7 del auto de 7 de abril de 2011 proferido por el

Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados. En su lugar, se dispone: DECRETASE la suspensión provisional de los actos atacados en lo que se refiere a la situación particular del demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ