CE-13001-23-31-000-2011-00066-01(64432)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN CONTRACTUAL

/ COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / ECOPETROL / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN

DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CRITERIO ORGÁNICO / CESIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / MANDATARIO / MATRIZ / CASA MATRIZ / REFICAR

[S]iendo Ecopetrol la entidad que celebró los contratos referidos en este litigio, identificada en su momento como parte demandada, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer del presente proceso, con independencia del régimen legal de la contratación sometida al litigio. Aunque la jurisdicción y competencia no varía, por las razones que se indican a continuación, puede reseñarse que Ecopetrol cedió los contratos, pero continuó desempeñando las actividades de mandatario, por las cuales también podía ser llamado al proceso ante esta jurisdicción. Se agrega que, según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que se adjuntó a la demanda, Ecopetrol se declaró como sociedad matriz de la Refinería de Cartagena S.A. Reficar, certificación según la cual detentaba más del 51% del capital en esa sociedad. Se advierte que este asunto no resulta esencial para definir la competencia para el litigio, dada la condición de Ecopetrol como parte demandada, lo que determina el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en esta oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 2

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / VACANCIA DE LA RAMA JUDICIAL / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTRATOS DE ECOPETROL / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / REFICAR Se destaca que la vacancia judicial no interrumpe ni suspende el conteo del término de caducidad de la acción, toda vez que no existe norma que así lo disponga y, por el contrario, de acuerdo con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal –Ley 4 de 1913 aplicable para el presente caso - los plazos dados en meses y años se computan según el calendario, “pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. (…) Se agrega que no se puede estimar que los contratos materia de controversia estaban concatenados o coligados, para efectos de computar el término de caducidad a partir de la última acta de liquidación, dado que –aunque las pretensiones eran acumulables por referirse a contratos entre las mismas partesse trató de pretensiones independientes, basadas en contratos diferentes, adjudicados en procesos de selección diversos, con objetos y acuerdos

autónomos, los cuales fueron liquidados a través de actas de liquidación bilateral otorgadas por las partes, igualmente, en forma separada. Desde otro ángulo, se agrega que la caducidad es una institución procesal de orden público, que opera bajo los términos preestablecidos por la ley, en orden a guardar la seguridad jurídica y la igualdad de acceso a la administración de justicia, para ambas partes. Por ello, el conteo del término de caducidad no puede ser modificado al arbitrio de las partes. Finalmente, por ser la caducidad de la acción un presupuesto procesal improrrogable, no disponible por las partes, se desecha cualquier consideración que pudiera plantearse para dar mayor extensión al término de caducidad respecto del contrato (…) (obras de mantenimiento eléctrico), con fundamento en las pruebas consistentes en comunicaciones posteriores a la firma del acta de liquidación bilateral, mediante las cuales la demandante buscó reabrir una negociación sobre ajustes a los precios del cobre y/o concretar la nota de salvedades correspondiente. Como consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en orden a declarar probada la excepción de caducidad de la acción en relación con el contrato (…) (obras de mantenimiento eléctrico) y, en esta providencia, se conocerá el fondo de la apelación en cuanto al contrato (…) (contrato metalmecánico). Por último, para reafirmar el hito a partir del que se realiza el conteo de la caducidad, no sobra citar la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera, proferida el 1º de agosto de 2019, radicado 05001-23-33-0002018-00342-01 (62009) , dictada en relación con la caducidad de la acción en el caso de un acto de liquidación del contrato realizada mediante acta bilateral con salvedades, en tanto se refirió a un supuesto similar al presente , aunque allí correspondió a un proceso iniciado en vigencia del CPACA. Para lo anterior, se destaca el contenido de la unificación, en el sentido de computar la caducidad de la acción a partir del acta de liquidación del contrato (…) FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 62

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación número: 11001-0315-000-2018-01210-01(AC). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación: 15001-12-31-000-2010-01383-01 (60199). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, auto de 1º de agosto de 2019, referencia: controversias contractuales, radicación:05001-23-33-000-2018-0034201 (62009)

ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL / CAMBIO DE NATURALEZA

JURÍDICA DE ECOPETROL / NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL /

REFICAR / REFINACIÓN DEL PETRÓLEO / EXPLOTACIÓN DE LOS

RECURSOS NATURALES / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA PÚBLICA / REGULACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Debe tenerse en cuenta que los contratos referidos en esta controversia se suscribieron el 29 de diciembre de 2005, en vigencia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (…) Sin embargo, se registra que mediante el Decreto 1760 de 2003, dictado en desarrollo de la Ley 790 de 2002, que creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH-, se le asignó a esa entidad la contratación en materia de exploración y explotación de hidrocarburos, bajo las reglas del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, al paso que respecto de Ecopetrol se dispuso la condición de sociedad pública por acciones, con capacidad de contratación, entre otras, en materia de refinación, bajo las normas de la Ley 489 de 1998 (…) las obras ordenadas por Ecopetrol - Gerencia de Refinería de Cartagena, objeto de los contratos sub júdice, en su momento eran conexas con las de refinación, a su vez calificadas como de explotación de recursos naturales, de manera que para el año 2005, antes de expedirse la Ley 1118 de 2006, estaban sometidas al reglamento de Ecopetrol y a la Ley 80 de 1993, tal como lo entendió esa entidad, al invocar sus disposiciones en sus contratos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / DECRETO 1760 DE 2003

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / ACTA

DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ECOPETROL / CONTRATOS DE

ECOPETROL / REFICAR / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Límites del ad quem en el examen de la apelación. De manera preliminar debe examinarse si la apelación expone un argumento nuevo, en torno de la ocurrencia de los vicios del consentimiento en la formación de la voluntad al suscribir el acta final de liquidación del contrato (…), toda vez que, en ese supuesto, en virtud del principio de la congruencia entre las pretensiones y las decisiones, la Sala no podría entrar a pronunciarse sobre un asunto que se introduce, por primera vez, en el recurso de apelación. No obstante, si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia se aceptó la defensa de las demandadas sobre la existencia del acuerdo transaccional formalizado en el acta de liquidación bilateral sin salvedades, es procedente que la apelante pueda entrar ahora a impugnar esa decisión y a argumentar sobre ella, la cual se entiende como relacionada con el alcance que se dio al contenido del acta de liquidación, pero –se aclarael recurso solo puede revisarse acotado a los hechos reseñados en la demanda o en sus contestaciones. Al exponer los hechos de la demanda, la parte actora afirmó que fue forzada a reducir el precio en el alquiler de los andamios y que EcopetrolReficar no le advirtió ni contó con su consentimiento para orientar las contrataciones a terceros, causándole el desequilibrio y la afectación económica. Según su narrativa, esa situación la llevó a pedir la terminación del contrato y de allí procedió a su liquidación. (…) La Sala no pasa por alto que existen varias diferencias importantes entre la figura del abuso de la posición dominante y los vicios del consentimiento consagrados en el Código Civil, empezando porque dicho abuso debe partir de la identificación de la posición de dominio del mercado que detenta el sujeto al que se le imputa y no necesariamente exige la prueba del vicio de la voluntad, como el error, el engaño (error o dolo) o constreñimiento (fuerza) en la parte afectada. Sin embargo, de cara a lo narrado en la demanda, la Sala entiende que las demandantes se refirieron a los vicios del consentimiento y concretamente al supuesto constreñimiento que se les impuso en las negociaciones contractuales, incluyendo el contenido del acta de liquidación sin salvedades. Por ello, se examinarán los argumentos de la apelación desde el ángulo del supuesto vicio del consentimiento por virtud de la fuerza o constreñimiento que habría sido impuesta por la contratante a la contratista en la liquidación del contrato. No se acudirá a analizar la categoría legal del abuso de la posición dominante, propia del derecho de la competencia, por lo ya expuesto. (…) Es de la mayor importancia advertir que el acta de liquidación no tiene constancia alguna de salvedades, tal como lo observó la sentencia de primera instancia. (…) no puede presumirse que Ecopetrol forzó a la contratista a no dejar constancia de

salvedades, puesto que en el acta (…), correspondiente al contrato (…), la contratista sí imprimió una nota con las salvedades en relación con los ajustes por el precio del cobre, cuyo alcance no se juzga en este proceso, pero sirve como contexto para reafirmar que la imputación de una “lesión sistemática” por el abuso de Ecopetrol - Reficar, se aparta de lo que arrojan las pruebas acreditadas en el expediente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación número: 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, radicación: 05001233100020080109001 (57385); Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 6 de agosto de 1998, radicación número: 54001-23-31-000-1998-1049601(10496), Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente 10.608. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de agosto de 2013, Exp. 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado,

proferida el 20 de octubre de 2014, Exp. 27.777, C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación 25000-23-26000-2009-00858-01(60558)

ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ECOPETROL / CONTRATOS DE

ECOPETROL / REFICAR / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / TRANSACCIÓN EN EL CONTRATACIÓN ESTATAL Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se fundó en el análisis de la transacción invocada en el acta de liquidación, en la cual se hizo referencia expresa a la figura consagrada en el Código Civil , la Sala considera procedente observar que el acta de liquidación contenía acuerdos transaccionales, en la medida en que ambas partes renunciaban a diversos reclamos: por una parte, la contratista había urgido el reajuste de precios que estaba pactado y no se le había atendido desde 2007 y denunció ante Ecopetrol – Reficar la supuesta afectación por la contratación con terceros y las irregularidades del interventor y, por su parte, EcopetrolReficar había documentado varias no conformidades indicativas de incumplimientos en la prestación del servicio. De esta manera, la Sala considera que en el presente caso no puede imputarse vicio a la cláusula de transacción correspondiente, ni debe corregirse el análisis del Tribunal a quo, en cuanto a la

denegación de pretensiones. (…) Después del recuento de pruebas se concluye que está demostrado el consenso en las modificaciones de precios y en las reclamaciones de ajustes que se plasmaron al consolidar el valor final de ejecución del contrato y la intencionalidad de transigir sobre las reclamaciones que se habían presentado, de manera que no procede desconocer la fuerza vinculante del contenido del acta de liquidación final, ni la naturaleza de la cláusula de transacción pactada entre las partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00066-01(64432)

Actor: CELIN LTDA COMPAÑÍA ELÉCTRICA INDUSTRIAL Y SENÉN REYES

H. & CÍA LTDA

Demandado: REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR Y ECOPETROL S.A

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL – conteo a partir del acta de liquidación bilateral / ECOPETROL – régimen de su contratación, antes de la Ley 1118 de 2006 / LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO – Cláusula de transacción / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - ACTA DE LIQUIDACION SIN SALVEDADES – fuerza vinculante / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – la

fuerza o constreñimiento ilegal no se probó en el proceso. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por las sociedades demandantes, miembros de la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1, el 26 de febrero de 2019, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: No hay lugar a la condena en costas. “TERCERO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal”2.

I. A N T E C E D E N T E S 1 El proceso se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, desde su inicio, hasta la presentación de los alegatos de conclusión en primera instancia, con un cambio de Despacho ante el mismo Tribunal, el 21 de julio de 2015, al inicio del periodo probatorio. Después de haber recibido los alegatos, ante una nueva medida de descongestión judicial, por auto de 24 de julio de 2018 se ordenó la remisión al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; dicho Tribunal Administrativo avocó conocimiento en auto de 22 de agosto de 2018. (folios 824 y

827 del cuaderno 5). En la sentencia de primera instancia se indicó que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina asumió competencia, “E[e]n desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Artículo 1º del Acuerdo No. PCSJCA 18-10913 del 20 de marzo de 2018 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura”, folio 829 del cuaderno principal de la segunda instancia. 2 Folio 565 del cuaderno principal de la segunda instancia.

1. Síntesis del caso Las sociedades Celin Ltda Compañía Eléctrica Industrial y Senén Reyes H. & Cía Ltda, miembros de la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados, consideran que Ecopetrol S.A y la Refinería de Cartagena S.A Reficar incumplieron los contratos suscritos el 29 de diciembre de 2005 y les causaron un desequilibrio económico, al imponerles reducción de precios, no atender los ajustes de precios solicitados y otras irregularidades.

La parte contratante indicó que los contratos fueron liquidados por mutuo acuerdo, mediante actas sin salvedades; invocó la cláusula de transacción que fue pactada en dichas actas y la prohibición de volver contra los actos propios.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 1º de febrero de 20113, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 87 del Código de Contencioso Administrativo –CCA-4, las sociedades Celin Ltda Compañía Eléctrica Industrial5 y Senén Reyes H. & Cía Ltda6, miembros de la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados7, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas en

contra de Ecopetrol S.A y la Refinería de Cartagena S.A. Reficar8 (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores, la negrilla es del texto original)9: “PRIMERO: Que se declare que las Empresas Ecopetrol S.A. y Reficar S.A. son responsables del incumplimiento del contrato No. 5215666 cuyo objeto contractual era ‘Obras para el suministro de servicios de mantenimiento civil y mecánico (…)’ y el contrato No. 5201568 cuyo objeto contractual fue la realización de ‘obras para el suministro del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo (…)’ y el contrato adicional No.001 por los perjuicios ocasionados a las demandantes sociedades comerciales CELIN LTDA y SENÉN REYES ASOCIADOS NIT. 900063454-5, por el incumplimiento de los contratos según cesión notificada a la contratante. 3 Folio 34 del cuaderno 1. 4 En adelante CCA. 5 En adelante se podrá denominar Celin. 6 Los poderes otorgados por las sociedades demandantes obran en los folios 43 y 43 – A del cuaderno 1. 7 El acta de conformación de la Unión Temporal CelinSenén Reyes Asociados suscrita para la solicitud de oferta abierta 504732 (correspondiente al contrato No. 521566 - metalmecánico), de 22 de octubre de 2005, reposa en el expediente, folios 395 y 398 del cuaderno 2. En adelante se podrá denominar la UT. 8 En adelante se denominarán Reficar y Ecopetrol, respectivamente. 9 Se omite la trascripción completa de los objetos contractuales y algunas cifras expresadas en

letras. “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a las demandadas empresa ECOPETROL S.A. y REFICAR S.A. se les condenen a pagar a los demandantes los perjuicios materiales que se le ocasionaron, estimados en la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($2.805’546.335) moneda legal colombiana, perjuicios estos que se discriminan en la siguiente forma: “1. Daño emergente – La suma de (…) $1.155’938.318,oo, discriminada así: “a) La suma de (…) $75’000.000,oo Moneda Legal Colombiana, producto de la pérdida de los Andamios Argentinos en la sede de la contratante. “b) La suma de (…) $70’000.000,oo Moneda Legal Colombiana, correspondientes al valor de los arneses de seguridad adquiridos por la UT UNIÓN TEMPORAL CELÍNSENÉN REYES ASOCIADOS, Equipos y herramientas extraviados en la sede de Ecopetrol S.A., durante el período de ejecución de ambos contratos. “c) La suma de (…) $347’176.868,oo Moneda Legal Colombiana, cancelados por el demandante a sus empleados durante el término durante el cual no se le contrató a la UT para el desarrollo de las actividades propias de los contratos No. 5201566 y No. 5201568 (obras y mantenimiento) en los años 2007 y 2008: eléctrico $213415.409,oo y para el metalmecánico $133’761.868,oo o es la contabilización de una ganancia no percibida?10

“d) La suma de (…) $180’000.000,oo Moneda Legal Colombiana por el no pago de reajustes de los precios ante el incremento del cobre en la vigencia 2006 y 2007. “e) La suma de (…) $133’761.459,oo Moneda Legal Colombiana por gastos asumidos por la contratista sin justificación (Stand By), pues a pesar de que el personal era exigido por el contrato, éste no fue empleado al no ordenárseles trabajos que les justificara su contratación. “f) La suma de (…) $350’000.000,oo Moneda Legal Colombiana por el no pago del reajuste de los precios de mano de obra como de materiales 2006-2007 y 2008 del contrato (metalmecánico) y por el no pago de los reajustes de los precios tanto de mano de obra como de materiales 20062007 (eléctrico), incluidos el pago de bonos, transporte, alimentación de personal y demás prebendas exigidas por la USO, no contempladas en los precios unitarios establecidos en la contratación, y pese a que la contratante accedió a aceptarla por haberse demostrado la pertinencia de estos, muchos meses después aún no se pagan incluidos los intereses moratorios causados. “2. Lucro cesantepor un valor de (…) $1.569’608.285 Moneda Legal Colombiana como consecuencia de: “a) la suma de (…) $43’000.000, por el no pago [de] la factura No. 0125 de fecha 25 de junio de 2007, más la sumatoria de los intereses causados desde 10 Se cita literal. La pregunta final aparece fuera de contexto. Folio 2 del cuaderno 1.

la fecha del vencimiento de esta, hasta que se realice el pago total de la obligación. “b) la suma de (…) $1.015’232.065,oo Moneda Legal Colombiana como ganancia no percibida por la disminución de los precios de los andamios argentinos, que para el 2006 fue restructurado, su precio unitario, de común acuerdo, con el criterio de que iban a reestructurar los otros precios unitarios, ya que el precio de los andamios argentinos era el que mantenía el equilibrio económico y la rentabilidad del contrato, lo cual arrojó una importante diferencia entre lo percibido por la contratante por el total de obras ejecutadas y lo que efectivamente recibió a cambio. “c) La suma de (…) $233’670.177,oo Moneda Legal Colombiana, por la utilidad dejada de percibir por la no ejecución de las obras contempladas en los contratos paralelos, suscritos en el 2006-2007 y 2008 a diversos contratantes, citados en el numeral 1-3 del acápite denominado ‘Hechos específicos relacionados con cada uno de los contratos – I. Contrato para obras de mantenimiento metalmecánico No. 5201566’. “d) La suma de (…) $233’670.177,oo Moneda Legal Colombiana , por la utilidad dejada de percibir por la no ejecución de las obras contempladas en los contratos, durante los ocho (8) meses dejados de trabajar como resultado de la terminación anticipada de los dos (2) contratos a que se viera obligada la UT. “e) La suma de (…) $193’705.943,oo M.L. como disminución patrimonial

producida por el sobrecosto asumido por la contratista, reflejado en la propuesta de reajuste en el pago de las cantidades de pintura, de junio 4/07 $151’501.906 causadas en 2006 y $42’204.037 causadas en el 2007, por sobreejecución de más de mil por ciento (1.000%) de los inicialmente previsto en los ítems 60,61,62.63 y 64 del contrato metalmecánico. “TERCERO: Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de dinero (…). “CUARTO: A estas cantidades habrá de liquidarle intereses de mora al porcentaje más alto permitido por la ley y la indexación monetaria de acuerdo con los índices de precios al consumidor, ligándolos a la fecha de pago. “QUINTO: A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA y Artículo 16 de la Ley 446 de 1998”11.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. En cumplimiento de sendos procedimientos de solicitud de oferta abierta

(SOA), la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados celebró con Ecopetrol 11 Folios 1 a 4 del cuaderno 1. los contratos 50201566 y 5201568, suscritos el 29 de diciembre de 2005, para realizar las obras de suministro de servicios de mantenimiento civil y metalmecánico de las “áreas industriales operativas no propias de la industria del

petróleo -GRC-“12 y para las obras del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de las redes, alumbrado, estaciones eléctricas de GRC, respectivamente. 3.2. Como equipo de trabajo, los contratos exigían a la contratista mantener un grupo de profesionales altamente calificados en “stand by”, cuyos servicios se demandaron inicialmente, pero posteriormente fueron subutilizados, causando un alto gasto salarial a la contratista. 3.3. El 12 de enero de 2007 se suscribió entre las partes el contrato adicional 01 al contrato 5201566 (metalmecánico), el cual, en criterio de la demandante, conllevó la desviación de todas las obras a favor de terceros y tan solo se le entregaron a la contratista labores menores. 3.4. Según narró la demandante, Ecopetrol incurrió en graves abusos relacionados con los contratos, en materia de desequilibrio económico, por los siguientes eventos: i) “la introducción de cambios en las estipulaciones contractuales” y el incumplimiento de plazos y pagos. La demandante afirmó que la UT fue “extorsionada“ por el primer interventor de los contratos designado por Ecopetrol; por lo que, luego de denunciar ante la dirigencia de Ecopetrol – Cartagena, se le negó el ingreso a la planta de la GRC al ingeniero Alexander Escobar y paralelamente se le impedía trabajar en su propia empresa, pues estos contratos eran los únicos ingresos de la empresa Senén Reyes y Cía Ltda; ii) el abuso de poder del interventor al introducir modificaciones que luego fueron desautorizadas por Ecopetrol; iii) el cambio del manejo de los precios, los cuales fueron pactados

inicialmente por valores unitarios y luego se sometió a la contratista a realizar los “precosteos” para cada orden de trabajo, apartados de los precios del contrato y sometidos a la aprobación individual y previa por parte del interventor. La demandante expuso que esta exigencia evidenció la mala fe de Ecopetrol y la clara inequidad con la que era tratada la contratista, por cuanto le exigían para su aprobación presentar precios del año 200613; iv) incumplimiento en pagos de cuentas de cobro presentadas en el mes de enero de 2008, las cuales aún no se 12 Según la demanda, “GRC” corresponde a Ecopetrol -Gerencia Refinería de Cartagena. Se destaca, en orden a tenerlo en cuenta en el régimen legal de los contratos, que se precisará en las consideraciones de esta providencia. 13 Folio 16, cuaderno 1. habían pagado a la fecha de la demanda; v) cumplimiento tardío de las obligaciones contractuales por ajustes de los precios del cobre empleado en las obras eléctricas del contrato 5201568, que solo se efectuaron en 2008, después de 365 días de mora y, por otra parte, se dejaron de lado las reclamaciones de ajustes por 2006 y 2007, a pesar de los requerimientos de la contratista que, según afirmó la demandante, fueron desatendidos por la entidad contratante; vi) desconocimiento en el pago de la variación de precios de pinturas. La demandante reseñó la disminución significativa de los precios para los servicios de los andamios argentinos a la que fue forzada, pese a que era uno de los

principales en su oferta, el cual apoyaba otros precios inferiores. Agregó que para el servicio de los andamios contaban, incluso, con el único técnico certificado por Ecopetrol. Explicó que la reducción de las órdenes alcanzó un 75%, cuando ya el servicio se estaba prestando y afirmó que los andamios se contrataron con terceros en condiciones no equivalentes a las suyas, a través de una invitación cerrada14 y que, finalmente, Ecopetrol pasó a tener sus propios andamios. Agregó que, también, sufrió la pérdida de una parte de la tubería de los andamios, la cual estaba bajo su riesgo, pero Ecopetrol no le colaboró para averiguar lo sucedido. 3.5. Al referir el incumplimiento de los contratos imputado a Ecopetrol – Reficar, la contratista argumentó la lesión sistemática que le causó la parte contratante por el abuso de la posición contractual dominante, pese a que, por su parte, se esmeró en el cabal cumplimiento de sus obligaciones, por casi tres años15. 3.6. El 1º de abril de 2007 los contratos fueron cedidos por parte de Ecopetrol S.A. a la Refinería de Cartagena S.A. Reficar, cesión que fue aceptada por la contratista, porque – según narró - en su notificación no se le advirtió de la introducción de cambios sustanciales en el manejo de los contratos objeto de la cesión. 3.7. Luego de la cesión, los contratos fueron renumerados así: el 5201566 por 520244016 y el 5201568 por 520243917 y “la estatal ofició como operador de los

contratos”, por virtud de un mandato entre Reficar y Ecopetrol. 14 Comunicación de 6 de septiembre de 2006, folio 178 cuaderno 1. 15 Folio 17 del cuaderno 1. 16 En adelante se podrá denominar: contrato de obras de servicios o contrato metalmecánico. 17 En adelante se podrá denominar: contrato de obras de mantenimiento o contrato eléctrico. 3.8. Según afirmó la demandante, con posterioridad a la citada cesión, Reficar cambió, de hecho, el objeto de los contratos, sin el consentimiento de la contratista, excluyéndola de las actividades de GRC, dejándole únicamente algunos trabajos en la refinería y, de esa manera, la apartó de