CE-13001-23-31-000-2011-00073-01(41982)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Apelación auto que rechazó demanda / RECHAZO DEMANDA - Por caducidad de la acción / CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término dos años / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / CONTEO TERMINO - Se cuenta desde la recuperación de la libertad por el sindicado y la sentencia absolutoria queda ejecutoriada La caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción y se configura cuando el plazo establecido en la ley para instaurar algún tipo de acción, ha vencido. (…) en los casos de reparación directa por privación injusta de la libertad, esta Corporación ha señalado que el término de caducidad “se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y la providencia absolutoria queda ejecutoriada”. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Suspende término de caducidad de la acción. Ley 640 de 2001 artículo 21 / TRAMITE DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Término tres meses / SUSPENSION TERMINO DE CADUCIDAD - Operará por una sola vez / CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA - No operó por presentarse demanda oportunamente A su turno, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala que “la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los

casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”(…) Deberá entenderse ejecutoriada la resolución de preclusión de la investigación a partir de la ejecutoria de la providencia del 12 de noviembre de 2008, razón por la cual, es a partir de la ejecutoria de ésta última que se inicia el cómputo del término de caducidad en el sub examine. En conclusión, al haberse presentado la solicitud de conciliación el 2 de noviembre de 2010, aún no había operado la caducidad de la acción, adicionalmente la demanda fue interpuesta el 2 de febrero de 2011, el mismo día en que fue entregada la constancia por parte de la Procuraduría, razón por la cual, el escrito demandatorio se entiende presentada dentro del término legal.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00073-01(41982)

Actor: EVERARDO CAAMAÑO LOZANO Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS

Referencia: APELACION AUTO - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de fecha 5 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos previos a la demanda El 14 de junio de 2005, el señor Everardo Caamaño Lozano fue capturado por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, en el desarrollo de la instrucción surtida dentro de un proceso penal adelantado por la Fiscalía Uno Especializada de Cartagena, por el presunto delito de Extorsión.

Surtida la etapa instructiva, y llegado el momento de la calificación del mérito del sumario, se profirió resolución de preclusión de la investigación, fechada el 23 de septiembre de 2008, contra esta decisión fue interpuesto recurso de apelación por la parte civil, sin embargo, fue sustentado de manera extemporánea, razón por la cual fue declarado desierto mediante auto del 12 de noviembre de ese mismo año. El señor Caamaño Lozano, a través de apoderado presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 22 judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el día 2 de noviembre de 2010, fijándose fecha para la celebración de la audiencia el 19 de enero de 2011, la cual se declaró fallida. El 2 de febrero de la misma anualidad se entregó la constancia a las que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001.

2. La demanda Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Everardo Caamaño Lozano,

actuando en nombre propio y de sus hijos menores Diana Marcela y Angie Lorena Caamaño Hernández; Ana María Rocha Lozano quien actúa en nombre propio y de sus hijos menores Johan Jessyt, Ana Isabel y Viviana Rocío Caamaño Rocha, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda el día 2 de febrero de 2011, en ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del C.C.A, contra la Nación-Fiscalía General de la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto aquél.

3. El Auto impugnado El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 5 de mayo de 2011, rechazó la demanda por caducidad de la acción.

El a-quo fundamentó su decisión diciendo que la providencia absolutoria, es decir, la resolución de preclusión de la investigación fechada 23 de septiembre de 2008, quedó ejecutoriada el 28 de octubre del mismo año, acudiendo para ello a la constancia secretarial obrante en el expediente1, puesto que, si bien el apoderado de la parte civil presentó dentro del término, recurso de apelación, no lo sustentó en tiempo y que en consecuencia se declaró extemporáneo. Manifiesta el fallador que “se tiene entonces que al no proceder la Fiscalía a resolver de fondo el recurso interpuesto, la ejecutoria sería la correspondiente a la providencia de primera instancia y a partir del día siguiente comienzan a contar los dos años para la caducidad de la presente acción”. Con estas consideraciones, precisó el Tribunal que el demandante tenía como

fecha límite para agotar el requisito de procedibilidad el 29 de octubre de 2010, y que al haberse presentado la solicitud de conciliación ante la Procuraduría delegada el 2 de noviembre del mismo año, para ese momento se encontraba caducada la acción.

4. El Recurso de Apelación.

La parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, solicitando su revocatoria. 1 Folio 74 cuaderno primera instancia Argumentó que el Tribunal incurre en un error al tomar como fecha de ejecutoria de la Resolución de Preclusión el 28 de octubre de 2008, por cuanto, la certificación secretarial a la que se hizo mención dispone que la ejecutoria de la mencionada providencia corrió los días 24, 27 y 28 de ese mismo y año, y que dentro de dicho término el apoderado de la parte civil presentó recurso de apelación contra esa decisión. Manifiesta el recurrente, que la misma constancia señala los días 29, 30, 31 de octubre y el 4 de noviembre como traslado para los recurrentes; y los días 5, 6,7 y 10 de noviembre para los no recurrentes, y en razón de ello, no es posible que la providencia adquiera ejecutoria en fecha anterior a la finalización de los traslados para los sujetos procesales. Concluye que en el caso particular, debe entenderse ejecutoriada la resolución de preclusión, a partir del auto que rechaza por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la parte civil, es decir a partir del 12 de noviembre de 2008.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso interpuesto, dado que se trata del

auto que rechazó la demanda en un proceso de reparación directa promovido con fundamento en la privación injusta de la libertad, sin que en estos casos se tenga en cuenta la cuantía para determinar la competencia de esta Corporación en segunda instancia2.

2. Caso concreto 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 9 de septiembre de 2008. Rad: 110010326000200800009 00

Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; en ese contexto la reparación de tales daños podrá reclamarse mediante el ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., norma que dispone que toda persona interesada podrá acudir ante la jurisdicción con el fin de obtener la reparación del daño causado, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8° del artículo 136, es decir, dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente del hecho, omisión, u operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de inmueble por motivos de trabajos públicos o por cualquier otra causa. La caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción y se configura cuando el plazo establecido en la ley para instaurar algún tipo de acción, ha vencido3. Ahora bien, en los casos de reparación directa por privación injusta de la libertad, esta Corporación ha señalado que el término de caducidad “se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y la providencia absolutoria

queda ejecutoriada4”. (Resalto fuera de texto). A su turno, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala que “la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resalto fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, tenemos que: 3 “Se produce cuando el término concedido por la ley, para entablar la demanda, ha vencido. El término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción. La caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado, para el ejercicio de acción”.

Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de mayo de 2000, expediente 12.200. 4 ? Auto del 19 de julio de 2010,C.P.: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410) i) El término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente de ocurrido el hecho generador del daño; ii) En los casos de reparación directa por privación injusta de la libertad, los dos años se cuentan a partir del momento en que la providencia absolutoria queda ejecutoriada; iii) Dicho término será suspendido al momento en que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial; iv) La suspensión permanecerá hasta tanto ocurra uno de tres eventos: hasta la fecha del acuerdo conciliatorio, o hasta que se registre el acta de conciliación cuando sea necesario, o hasta que se cumplan tres (3) meses contados desde la presentación de la solicitud. En el sub judice, La Sala revocará el auto apelado, de acuerdo a las razones que a continuación se exponen. Considera la Sala, que le asiste razón al actor, puesto que la normatividad procedimental penal precisa de forma expresa el momento en que las providencias proferidas con ocasión de la actividad represiva del Estado adquieren firmeza5. En efecto, se advierte que los argumentos esgrimidos por el impugnante, encuentran sostén en pronunciamiento reciente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al respecto señaló el Alto Tribunal: En relación con la ejecutoria de las sentencias es preciso advertir que sólo

adquieren efectos de cosa juzgada cuando se resuelvan todos aquellos recursos que sea posible interponer contra ellas y que efectivamente se intenten por los legitimados dentro del término correspondiente. Ahora, en relación con los recursos que proceden contra las sentencias y de cara a la consolidación de la cosa juzgada, es preciso señalar que se pueden presentar las siguientes alternativas. Como quiera que la posibilidad de impugnar es un derecho del cual pueden hacer uso o no autónomamente las partes, bien puede ocurrir que se guarde silencio sobre el particular, caso en el cual la ejecutoria del fallo se 5 Ley 600 de 2000, capitulo VII, artículos 187 y 194. produce una vez agotado el trámite previsto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, es decir, queda en firme al tercer día de haber sido desfijado el edicto, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 187 ibídem. Ahora, si se interpone el recurso de apelación pero no se sustenta, la sentencia quedará ejecutoriada una vez se declare desierta la impugnación, conforme el trámite previsto en los artículos 176 y 194 de la Ley 600 de 2000, es decir, incumplido el deber de sustentación se dicta auto que se notifica y, de acuerdo al artículo 187 ibídem , el mismo queda en firme tres días después (…) Es decir, es una razón sencilla de teoría del conocimiento, según la cual, si no se conoce algo, no se puede hablar de ello, a fortiori, si no se sabe de la decisión no es posible darle cumplimiento por el afectado o demandar su

ejecutabilidad.”6 Si bien, el aparte transcrito hace referencia a la sentencia, esto no se constituye en óbice para su aplicación a la resolución de preclusión, por cuanto la normatividad penal, le otorga a esta providencia interlocutoria la misma fuerza vinculante de la sentencia7 . Así las cosas, y atendiendo el pronunciamiento jurisprudencial, la Resolución de preclusión solo quedaría en firme una vez se cumpla el tramite previsto en el artículo 194 de la Ley 600 de 2000, C. de P.P, vigente para la época, el cual preceptúa ARTICULO 194. SUSTENTACION EN PRIMERA INSTANCIA DEL RECURSO DE APELACION. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro (4) días. Cuando no se sustente el recurso se declarará desierto, mediante providencia de sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición. 6 Auto Del 27 De, Julio De 2011, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero .Proceso N.º 30823

7 ARTICULO 19. COSA JUZGADA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta. Si fuese viable se concederá en forma inmediata mediante providencia de sustanciación en que se indique el efecto en que se concede. A su vez, la providencia de sustanciación a la que se refiere la cita jurisprudencial y el inciso 3° del artículo en comento, al ser susceptible de recurso de reposición, adquiere un nuevo término de ejecutoria, en este caso, el contenido en el artículo 187 del C. de P.P ARTICULO 187. EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

(…) En virtud de lo anterior, deberá entenderse ejecutoriada la resolución de preclusión de la investigación a partir de la ejecutoria de la providencia del 12 de noviembre de 20088, razón por la cual, es a partir de la ejecutoria de ésta última que se inicia el cómputo del término de caducidad en el sub examine. En conclusión, al haberse presentado la solicitud de conciliación el 2 de noviembre de 2010, aún no había operado la caducidad de la acción, adicionalmente la demanda fue interpuesta el 2 de febrero de 2011, el mismo día en que fue entregada la constancia por parte de la Procuraduría, razón por la cual, el escrito demandatorio se entiende presentada dentro del término legal. En atención a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, RESUELVE PRIMERO: Revocar el auto de fecha auto de fecha 5 de mayo de 2011, 8 Si bien no obra en el expediente constancia de la fecha de ejecutoria de esta providencia, ésta no puede tenerse como ejecutoriada en una fecha anterior al 18 de noviembre de 2010, es decir, transcurridos 3 días posteriores a su fecha de expedición. proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar por las razones expuestas en este proveído y en su lugar se dispone a) ADMITIR la demanda interpuesta por el señor Everardo Caamaño Lozano y otros. b) NOTIFICAR PERSONALMENTE al Director del Departamento Administrativo de Seguridad y a la Fiscal General de la Nación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 del C.C.A., y en los

términos del artículo 150 ibídem. c) NOTIFICAR PERSONALMENTE al señor Agente del Ministerio Público, como lo señalan los artículos 127 y 207 del C. C. A. d) FIJAR en lista el proceso por el término de diez (10) días. e) Fíjense los gastos ordinarios del proceso en cien mil pesos ($100.000), los cuales serán consignados a orden de la secretaria del Tribunal Administrativo de Bolívar en la cuenta respectiva SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Presidenta de Sala

ENRIQUE GIL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA