CE-13001-23-31-000-2011-00137-01(AC)-2011

ASCENSOS EN LAS FUERZAS MILITARES - Improcedencia de la tutela Si bien es cierto el reintegro del actor se dio sin solución de continuidad, también lo es que ello no puede implicar un ascenso automático, así se tratara del oficial más antiguo de su fuerza, pues como se sabe, las promociones en la carrera militar no se producen por el simple transcurso del tiempo. Además, el artículo 67 del decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000, estipula que para ascender al grado de Coronel o Capitán de Navío “el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Tenientes Coroneles o Capitanes de Fragata que hayan cumplido las condiciones generales y especiales” que ese estatuto determina. Disponer la promoción que de fondo se persigue resulta absolutamente improcedente por esta vía, pues no puede el Juez de tutela sin violar el debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Gobierno Nacional, ordenando un ascenso automático al grado de Capitán de Navío, sin contar con los elementos de juicio que se requieren para adoptar este tipo de determinaciones (situación de orden público, disponibilidad presupuestal, existencia de vacancias, grado de confianza, trascendencia de las funciones a asignar, etc.).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 - ARTICULO 67

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00137-01(AC)

Actor: JUAN MAURICIO PELAEZ MOLANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES Juan Mauricio Peláez Molano presenta acción de tutela tendiente a que se le protejan, entre otros, los derechos a la vida, igualdad, honra y trabajo, los cuales considera conculcados por el Ministerio de Defensa - Armada Nacional. El actor, como hechos en los cuales fundamenta la acción de tutela, relata que el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2009, ordenó su reintegro al servicio activo en la Armada Nacional y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, “considerando para todos los efectos legales que ha permanecido en actividad”. Señala que por decreto 901 de 18 de marzo de 2010, el Gobierno Nacional dio cumplimiento a la mencionada providencia, disponiendo el reintegro en el mismo grado que ostentaba para la época en que fue retirado por llamamiento a calificar servicios (Capitán de Fragata – 26 de noviembre de 2000) y el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asevera que la primera medida adoptada después del reintegro, fue enviarlo a vacaciones por 270 días (orden administrativa 173 de 13 de abril de 2010). Explica que atendiendo la consideración del fallo favorable de que para todos los efectos legales se considerara “que ha permanecido en actividad” y el cumplimiento de requisitos legales, solicitó al Comandante de la Armada

Nacional su ascenso al grado inmediatamente siguiente (Capitán de Navio). Petición que fue denegada porque el Tribunal Administrativo de Bolívar en su decisión no dispuso expresamente el ascenso y porque no tenía la capacidad profesional “acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias”. Manifiesta que para indagar sobre el alcance del restablecimiento del derecho a que había lugar en su caso, elevó un derecho de petición a sus superiores, el cual fue respondido con la precisión de que la expresión “considerando para todos los efectos legales que ha permanecido en actividad” sólo tiene efectos prestacionales (oficio de 30 de julio de 2010). Considera que esa precisión no es cierta, porque “con el fallo se me reconoce la actividad en el servicio durante todo el tiempo que fui desvinculado injustamente y si en el bien no se dice que además debo ascender, tampoco se me prohibe, por ser ello un derecho adquirido” (fl. 5). Aduce que ante las suscesivas negativas de evaluación reglamentaria y de ascenso, se vio obligado a pedir la conformación de un Comité de Acoso Laboral, el cual no arrojó los resultados esperados. Precisa que en dicho trámite se enteró de la existencia de la resolución 202 de 12 de abril de 2010, acto que lo designó en la Jefatura de Formación, Instrucción y Educación Naval como Jefe del Area de Evaluación y Gestión. Concluye que por las circunstancias en que se ordenó el retorno a la Armada Nacional, este no puede retroceder su carrera, porque no se dispuso expresamente el ascenso o porque no existen, obviamente, evaluaciones de desempeño en los diez años que estuvo cesante.

Recuerda que Luis Herlindo Mendieta Ovalle fue ascendido, mientras estuvo secuestrado, del grado de Teniente Coronel al de Mayor General de la Policía Nacional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó el amparo solicitado (fl. 155). Advirtió, en términos generales, que como en la sentencia de 24 de septiembre de 2009 no se dispuso el ascenso pretendido, al juez de tutela no le corresponde dar alcance a ese pronunciamiento. Indicó que si el tema del ascenso era un pedimento en el proceso ordinario y este no se desarrolló en el aludido pronunciamiento, el demandante podía solicitar, en oportunidad, aclaración o adición del mismo (artículos 309 y 311 del C. de P.C.). Señaló que si bien es cierto el reintegro ordenado comporta para la entidad demandada una sanción por la irregular desvinculación del actor, también lo es que esa circunstancia no implica el desconocimiento de los requisitos para el ascenso, máxime cuando algunos de ellos hacen parte de la facultad discrecional (concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa). Insistió en que el hecho “de que en un fallo ordinario como el que nos ocupa se ordene el reintegro de un oficial, ello no hace mutar la facultad discrecional a reglada que tiene la autoridad competente para ordenar el ascenso” (fl. 155). FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela (fl. 179). Argumenta que se requiere de sentido común para comprender “que

si para todos los efectos legales he permanecido en actividad desde la fecha en que fui retirado del servicio, no es posible que continúe después de más de doce (12) años en el mismo grado de Capitán de Fragata que tenía al momento en que se me retiró de servicio” (fl. 180). Considera que la administración no puede desconocer que como miembro activo de las Fuerzas Militares tiene derecho a tener una hoja de vida, con las respectivas evaluaciones, clasificaciones y consideraciones para el ascenso. Señala que no es justo que le nieguen la posibilidad de ascenso al grado inmediatamente siguiente al que ostenta (Capitán de Navío) cuando sus compañeros menos antiguos hoy en día son Contralmirantes. Para resolver, se CONSIDERA El actor señala como vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, honra y trabajo, porque el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, a pesar de existir un pronunciamiento judicial que ordena su reintegro al servicio activo “considerando para todos los efectos legales que ha permanecido en actividad”, no ha realizado las evaluaciones reglamentarias correspondientes ni lo ha tenido en cuenta para ser ascendido al grado inmediatamente superior (Capitán de Navío). En el sub-lite se encuentra acreditado que el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2009, ordenó el reintegro del demandante al servicio activo en la Armada Nacional (fls. 15 a 41) y que, con fundamento en esa orden judicial, el Gobierno Nacional, por decreto 901 de 18 de marzo de 2010, dispuso la reincorporación de éste en el mismo grado que ostentaba para la época en que fue retirado por llamamiento a calificar servicios

(fls. 42 a 43 – Capitán de Fragata). Si bien es cierto el reintegro del actor se dio sin solución de continuidad, también lo es que ello no puede implicar un ascenso automático, así se tratara del oficial más antiguo de su fuerza, pues como se sabe, las promociones en la carrera militar no se producen por el simple transcurso del tiempo. Además, el artículo 67 del decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000, estipula que para ascender al grado de Coronel o Capitán de Navío “el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Tenientes Coroneles o Capitanes de Fragata que hayan cumplido las condiciones generales y especiales” que ese estatuto determina1. Disponer la promoción que de fondo se persigue resulta absolutamente improcedente por esta vía, pues no puede el Juez de tutela sin violar el debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Gobierno Nacional, ordenando un ascenso automático al grado de Capitán de Navío, sin contar con los elementos de juicio que se requieren para adoptar este tipo de determinaciones (situación de orden público, disponibilidad presupuestal, existencia de vacancias, grado de confianza, trascendencia de las funciones a asignar, etc.). Sobre el particular, la Corte Constitucional ha reiterado que “no puede el juez de tutela ordenar al Presidente de la República que lleve a cabo determinado ascenso dentro de los altos mandos de la jerarquía militar, puesto que ello corresponde a una facultad discrecional que constitucionalmente le corresponde al Primer Mandatario en tanto Comandante Supremo de las Fuerzas

Armadas”2. Aclarado que por esta vía no es posible obtener el ascenso que se persigue, es pertinente precisar que la hoja de vida que echa de menos el demandante ya fue remitida por parte del Archivo General del Ministerio de Defensa a la División correspondiente (fls. 109, 164, 170 – oficio OFI10-30971 MDSGDAGAG-22 de 23 de abril de 2010) y que las decisiones que se adopten con 1 Inciso único declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1293 de 5 de diciembre de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Sentencia T-1140 de 12 de noviembre de 2004, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. relación al cumplimiento o no de los requisitos mínimos para el ascenso (artículo 53 del decreto 1790 de 2000) o a las evaluaciones obligatorias a que tiene derecho (artículo 12 del decreto 1799 de 2000), constituyen verdaderos actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De otra parte, no sobra evidenciar que una vez el actor termine su periodo de vacaciones (fls. 45, 67, 170 a 172 - órdenes administrativas de personal 203 y 700 de 2010), está asignado a la Jefatura de Formación, Instrucción y Educación Naval como Jefe del Area de Evaluación y Gestión (fls. 76, 119, 173 – resolución 202 de 12 de abril de 2010). Finalmente, es pertinente indicar que no puede equipararse la situación del Oficial de la Policía Nacional Luis Herlindo Mendieta Ovalle, a quien

una disposición especial le permitió varios ascensos durante su secuestro (decreto 1279 de 2009), con la planteada en este caso. Lo expuesto hasta el momento, impone confirmar la decisión del aquo que denegó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia sentencia de 14 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. ENVIASE copia de esta providencia al Tribunal de origen.

COPIESE, NITIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO