CE-13001-23-31-000-2011-00141-01-2020

ESTAMPILLA PROCULTURA – Hecho generador / ESTAMPILLA PROCULTURA – Destino de los recursos / ESTAMPILLA PROCULTURA – Departamento de Bolívar / COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA EN PROCESOS DE NULIDAD – Elementos / SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD - Efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD - Efectos erga omnes en relación con causa petendi juzgada / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA - Probada respecto del artículo 59 de la Ordenanza 011 de 2006 La actora en su demanda solicitó la nulidad de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea de Bolívar, los cuales están relacionados con la denominada “Estampilla Pro Cultura”. En este aparte, es necesario hacer referencia al artículo 59 de la ordenanza, que trata lo relacionado con el hecho generador de la estampilla […] En el fallo de primera instancia, se declaró de oficio la excepción de cosa juzgada frente al mencionado artículo 59, con base a lo decidido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del de 7 de abril de 2011, donde se determinó lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE la nulidad de los artículos 49 y 59 de la Ordenanza No. 11 del 19 de agosto de 2006, de conformidad con los motivos de esta providencia”, sentencia que se encuentra en firme y ejecutoriada al no haber sido objeto del recurso de apelación. […]. Con la

anterior declaratoria de nulidad, se determinó el retiro del ordenamiento jurídico del artículo 59 de la Ordenanza 011 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar, en tanto que aplicó el recaudo de estas estampillas a algunos servicios de forma directa, y no en documento aparte donde se evidencia la intervención de los respectivos funcionarios. Es por ello que la Sala coincide con la decisión de primera instancia en declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 59, pues está demostrado que este precepto ya había sido retirado del ordenamiento jurídico al ser declarado nulo en otra decisión de ese mismo Tribunal, decisión que tiene efectos erga omnes. En este contexto, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. ESTAMPILLA – Naturaleza / TASA – Características RECURSO DE APELACIÓN - Alcance / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIALímites para resolver el recurso de apelación / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Tratándose de apelante único El artículo 31 de la Constitución Política prescribe que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. Por su parte, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso administrativo por analogía, dada la falta de norma especial en el C.C.A. y por remisión expresa de su artículo 267, dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. En esos

términos, por regla general, la segunda instancia no puede agravar la situación del apelante único. Sin embargo, la misma norma procesal dispone que cuando ambas partes hayan apelado la sentencia, o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones, por lo que, en estos dos supuestos, por autorización de la ley, el juez no queda atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal con la interposición del recurso. En sub lite la apoderada de la Gobernación de Bolívar interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revocara la decisión de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, por lo que se trata de un apelante único y, por ende, la competencia de la Sala de Decisión se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328 / LEY 666 DE 2001 – ARTÍCULO 1 / LEY 666 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 666 DE 2001 – ARTÍCULO 38 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 011 DE 2006 (19 de agosto) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR – ARTÍCULO 59 (Cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00141-01

Actor: CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE Tema: Nulidad parcial de artículos de la Ordenanza No. 011 de la Asamblea Departamental de Bolívar – Hecho Generador del Tributo - Cosa Juzgada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Gobernación de Bolívar1, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar2, a través de la cual se declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada en lo referente al control de legalidad del artículo 59 de la Ordenanza No. 011 de agosto 19 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar, y en el que, igualmente, se declaró la nulidad de los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la misma Ordenanza. 1 Folios 194 a 196 cuaderno 1. 2 Folios 177 a 192 cuaderno 1

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

1. Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, la doctora Clara María González Zabala3, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo – CCA, en contra de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “UNICA. Son nulos los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por el (sic) la Asamblea Departamental de Bolívar, publicada en la Gaceta Departamental No. 16022 del 6 de octubre de 2006. Los artículos demandados de la Ordenanza Ibídem son los siguientes: “ORDENANZA No. 11 DE AGOSTO 19 DE 2006

Por la cual se regulan aspectos del régimen sustancial, procedimental y Sancionatorio de los Tributos Departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones. LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR En uso de sus facultades conferidas por el Articulo 109 del Decreto 1222 de 1986, ley 788 de 2002 y demás disposiciones legales

ORDENA:

(…)

CAPITULO VIII ESTAMPILLA PRO CULTURA 3 Folios 1 a 47 cuaderno 1

Artículo 58.- Los Recaudos de la Estampilla Pro Cultura en el Departamento de Bolívar, se destinarán al cumplimiento de los fines señalados en la Ordenanza 29 del 2001 y la Ley 666 de 2001, la cual se regirá por las normas contenidas en el presente capitulo. Artículo 59.- Hecho Generador. El hecho generador de este tributo está constituido por la facturación a los usuarios o beneficiarios de los siguientes servicios en jurisdicción del Departamento de Bolívar: a. La facturación total de los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica. b. Todo acto o negocio jurídico representativo económicamente cuyos efectos se produzcan en el territorio del Departamento de Bolívar, que sean objeto de protocolización y registro ante las Cámaras de Comercio, Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, ante las Notarías y Capitanías de Puerto, ubicadas en el Departamento de Bolívar, con excepción de la compraventa de bienes inmuebles y naves de alto bordo. c. La facturación total de los servicios consumidos por los usuarios de moteles, residencias, hospedajes, terrazas y cualquier otro establecimiento que ofrezca servicios de habitación, utilizados por horas o cortos periodos de tiempo. d. La facturación total de los servicios de acceso de Internet a través de las empresas prestadoras de servicio de clientes debidamente registrados, sin tener en cuenta el ancho de banda utilizado. Artículo 60.- Causación. El tributo se causa a partir del momento en que se facturan los servicios gravados en jurisdicción del Departamento o se registre el acto o negocio de que se trata el literal b) del artículo

anterior. Artículo 61.- Sujetos Pasivos o Responsables. Son sujetos pasivos del tributo las personas naturales o jurídicas prestadoras de los servicios gravados, quienes efectúen actos o negocios jurídicos sujetos a registro, los usuarios, consumidores o beneficiarios de los servicios gravados de que trata el literal c) del artículo 59 de esta Ordenanza. Serán responsables de la liquidación, recaudación, declaración y pago del tributo ante la administración, las personas naturales y las personas jurídicas que presten o suministren los servicios gravados y los notarios ante cuyas notarías se protocolizan los actos mencionados. Artículo 62.- Base Gravable. La base gravable de este tributo está constituida por el precio de venta al público de los servicios de los servicios gravados debidamente facturados o por el valor o cuantía del acto o negocio jurídico. Artículo 63.- Tarifas. Las tarifas aplicables a la base gravable del tributo señalada en el artículo anterior, serán las siguientes:

1. Para la facturación total de los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica, el dos (2%) por ciento del valor que se facture a los suscriptores por estos servicios, por las entidades correspondientes.

2. La facturación total de los servicios consumidos por los usuarios de moteles, residencias, hospedajes, terrazas, y cualquier otro establecimiento que ofrezca servicios de habilitación utilizados por horas o cortos periodos de tiempo, el dos (2%) por ciento.

3. La facturación total de los servicios de acceso a Internet a través las empresas prestadoras de servicios de clientes, debidamente

registrados, sin tener en cuenta el ancho de banda utilizado, el dos por ciento del valor facturado.

4. Para el caso de los servicios y actos o hechos señalados en el inciso b. del Articulo 59 de esta Ordenanza, las tarifas serán las

siguientes: a. Aquellos cuya cuantía fuere igual o inferior a CIEN MILLONES ($100.000.000) DE PESOS MDA CTE., el cero punto cinco (0.5%) por ciento. b. Aquellos cuya cuantía fuere igual o superior a CIEN MILLONES UN PESO ($ 100.000.001) MDA CTE., hasta QUINIENTOS MILLONES ($500.000.000) DE PESOS MDA CTE., el cero punto siete (0.7%) por ciento. c. Aquellos cuya cuantía fuere igual o superior a QUINIENTOS MILLONES UN PESO ($500.000.001) MDA CTE., en adelante, sin tener en cuenta su cuantía el uno (1%) por ciento. Articulo 64.- Periodo Gravable, Liquidación y Pago del Tributo. El período gravable del tributo será mensual. Los responsables declararán y pagarán el tributo ante la Secretaría de Hacienda o ante las instituciones financieras autorizadas para tal fin, con base en las operaciones del periodo dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del mismo, a partir del periodo que sigue a. Artículo 65.- Adhesión y Anulación de la Estampilla. El funcionario de la Secretaría de Hacienda encargado de recibir el pago o el empleado de la institución financiera autorizado para tal fin, adherirá y anulará la estampilla en el cuerpo del formulario de declaración del

tributo o en el recibo de pago correspondiente, sin perjuicio de las demás medidas que adopte el Departamento para controlar el pago del tributo. Artículo 66.- Destinación. Los recursos que se recauden por el Departamento por concepto de Estampilla Procultura se destinarán para el cumplimiento de los fines señalados en el Artículo 2 de la Ley 645 de 2001. PUBLIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Dada en Cartagena de Indias a los 19 AGO. 2006

ANDRES RICAURTE ARMESTO MARIANELLA OCHOA RODRIGUEZ

Presidente Secretaria General”. I.2.- Los hechos

2. La demandante manifestó que, mediante el artículo 38 Ley 397 de 1997 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”, se facultó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para crear una estampilla Procultura, cuyos recursos serían administrados por el ente territorial, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura.

3. Indicó que mediante la Ley 666 de 2001 se modificó el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedó así: “ARTÍCULO 1o. Modificase el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedará así: "Artículo 38. Autorizase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que ordenen la

emisión de una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura". ARTÍCULO 2o. Adicionase los siguientes artículos nuevos al Título III de la Ley 397 de 1997: Artículo 38-1. El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará para:

1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y cultural, la investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artículo 18 de la Ley 397 de 1997.

2. Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran.

3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural.

4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural.

5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el artículo 17 de la Ley 397 de 1997.

Artículo 38-2. Autorizase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables

y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla "Procultura" en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial. PARÁGRAFO. Las ordenanzas y acuerdos que expidan las asambleas departamentales, los concejos distritales y los concejos municipales en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley, deberán ser remitidas para el conocimiento del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Apoyo Fiscal. Artículo 38-3. La tarifa con que se graven los diferentes actos sujetos a la estampilla "Procultura" no podrá ser inferior al cero punto cinco por ciento (0.5%), ni exceder el dos por ciento (2%) del valor del hecho sujeto al gravamen. Artículo 38-4. Responsabilidad. La obligación de adherir y anular la estampilla física a que se refiere esta Ley quedará a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza departamental o por los acuerdos municipales o distritales que se expidan en desarrollo de la presente ley. El incumplimiento de esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspondiente. Artículo 38-5. El control sobre el recaudo y la inversión de lo producido por la estampilla "Procultura" será ejercido en los departamentos por las contralorías departamentales, en los distritos por las contralorías distritales y en los municipios por las contralorías municipales o por la entidad que ejerza sobre ellos el respectivo control fiscal. ARTÍCULO 3o. La presente ley rige a partir de su promulgación y

deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

4. Expresó que la Ordenanza No 011 de 2006, expedida por la Asamblea de Bolívar, gravó con la “ESTAMPILLA PRO CULTURA” a hechos y actos en los cuales no intervienen ni participan funcionarios departamentales o municipales.

5. Adujo que el artículo 59 de la Ordenanza No 011 de 2006 gravó igualmente actividades y servicios que ya están afectados con el impuesto a las ventas o con el impuesto de industria y comercio.

6. Finalmente, argumentó que el mismo artículo 59, viola el derecho a la igualdad al gravar actividades y servicios con la estampilla y no gravar actividades similares.

I.3.- Normas violadas y concepto de la violación

7. La parte actora estimó que los artículos 58 a 66 de la Ordenanza demandada, violan los artículos 13, 300, 333 y 338 de la Constitución Política; 2 de la Ley 666 de 2001; 38-4 de la Ley 397 de 1997; el numeral 1 del artículo 62 y numeral 5 del artículo 71 del decreto 1222 de 1986; el literal b del artículo 420 del Decreto Extraordinario 624 de 1989; y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986.

8. Manifestó inicialmente que conforme a la jurisprudencia constitucional las ordenanzas y los acuerdos que adopten tributos deben respetar los marcos establecidos por el legislador, quien es el único órgano del Estado que puede crear o autorizar tributos y consagrar el hecho generador de los mismos, no estando facultadas las asambleas departamentales o los concejos municipales

para establecer hechos generadores de manera autónoma y soberana.

9. Señaló como cargo primero, que el artículo 59 de la Ordenanza No. 11 de 2006 viola el principio de legalidad de los tributos por inaplicación de la Ley 666 de 2001, al no cumplir las exigencias consagradas en el artículo 338 de la Constitución Política, pues no existe ley de la Republica que consagre el hecho generador del impuesto “ESTAMPILLA PRO CULTURA”.

10. Adujo que lo anterior, determina que, ante la ausencia de dicha normatividad, no puede ninguna corporación departamental de elección popular, desarrollar el impuesto precitado, so pena de vulnerar los artículos 300 y 338 de la Constitución

Política.

11. Expresó como cargo segundo, que “Los literales a, c, d y el aparte “todo acto o negocio jurídico representativo económicamente cuyos efectos se produzcan en el territorio del Departamento de Bolívar, que sean objeto de protocolización y registro ante las Cámaras de Comercio…” del literal b del artículo 59 de la Ordenanza No. 11 de 2006, violan el artículo 38.4 de la Ley 397 de 1997, articulo adicionado por el artículo 2 de la Ley 666 de 2001, por desconocer la esencia documental y la intervención de funcionarios públicos departamentales en los actos y hechos sujetos al gravamen de la “ESTAMPILLA PRO CULTURA”.

12. Argumentó que la Ley 666 de 2001 ha señalado que las obligaciones de adherir y anular la Estampilla Procultura están atribuidas exclusivamente a los funcionarios públicos departamentales y municipales, lo cual determina que la

obligación tributaria se limita exclusivamente a aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales intervienen funcionarios públicos, lo cual en el caso concreto se desconoce porque no intervienen funcionarios departamentales o municipales del departamento de Bolívar.

13. Argumentó como cargo tercero, que el aparte: “…el empleado de la institución financiera autorizado para tal fin…” del artículo 65 de la ordenanza No 11 de 2006, viola el artículo 38-4 de la Ley 397 de 1997, adicionado por el artículo 2 de la ley 666 de 2001, al autorizar en el procedimiento de adhesión y anulación de la estampilla a sujetos diferentes a los empleados públicos departamentales.

14. Invocó como cargo cuarto, que el literal d del artículo 59 de la ordenanza, viola el numeral 1 del artículo 62 del Decreto 62 Ley 222 de 1986 y el literal b del artículo 420 del Decreto Extraordinario 624 de 1989 – Estatuto Tributario, dado que la prestación de los servicios de acceso a internet en los estratos 4, 5 y 6 están gravados con el impuesto a las ventas –IVA-, el cual es un impuesto de la

Nación.

15. Expresó que el literal d del artículo 59 de la Ordenanza No. 11 de 2006 al gravar la facturación a los usuarios o beneficiarios de los servicios de acceso a Internet en el Departamento de Bolívar, con la estampilla PRO CULTURA está imponiendo un impuesto de naturaleza departamental, sobre un hecho generador –servicio de acceso a internetque es objeto de un impuesto nacional como es el IVA, vulnerando la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 62 Decreto 1222 de 1986.

16. Manifestó al referirse al cargo quinto, que el literal d del articulo 59 y el artículo 62 de la Ordenanza, violan el numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 y el articulo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, al gravar mediante un acto administrativo expedido por una asamblea departamental que establece una estampilla, los servicios de acceso a internet, los cuales están gravados con el impuesto de industria y comercio.

17. Aseveró que el literal d del artículo 59 y el artículo 62 de la Ordenanza No. 11 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar al gravar con la Estampilla Pro Cultura la facturación de los servicios de acceso de internet y al determinar como base gravable de la estampilla el precio de venta público de los servicios gravados debidamente facturados, desconocen el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, el cual dispone que las actividades comerciales, industriales y de servicios son objeto de impuesto de industria y comercio.

18. Indicó como cargo sexto que el artículo 59 de la ordenanza, viola el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, al gravar con una estampilla exclusivamente la facturación de unos servicios específicos y exonerar del impuesto a actividades semejantes, generando una desigualdad en la carga tributaria.

19. Alegó que la exclusión del tributo a múltiples actividades y servicios contiene una prueba de inequidad y de arbitrariedad, consecuencia del reparto inequitativo de la carga tributaria que realiza el artículo 59 de la ordenanza No. 11 de 2006.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 La contestación de la demanda por la Gobernación de Bolívar.

20. El apoderado de la Gobernación de Bolívar4 se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que no le existe razón alguna al demandante en solicitar la nulidad del articulado demandado, ya que la ordenanza se ha expedido dentro del marco de los parámetros establecidos en la carta magna.

21. Adujo que: “Como quiera que la demandante, solicita la declaratoria de Nulidad de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006 expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, respetuosamente solicito al Despacho de la Honorable Magistrada, que sobre el Artículo 59 ibídem, literal a, se tenga como juzgada, ya fue declarada la suspensión mediante (sic) por el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia de fecha siete (7) de octubre de 2010, bajo el radicado número 1300123-31-000-2008-00690-01, actor Rodrigo Uribe Largacha, demandado

Departamento de Bolívar”.

22. Expresó que: “en cuanto a los literales b, c y d si bien es cierto que ya están gravados con el impuesto de venta y de industria y comercio, no es menos cierto que lo que entró a regular la Ordenanza No. 011 de 2006, artículo 59, fue el importe de carta sobre los actos y negocios jurídicos que se celebren en el Departamento de Bolívar, que bien puede cobrarse al igual que los impuestos

anotados anteriormente, sin que ello implique que se éste tributando dos veces por el mismo impuesto”.

23. Argumentó que: “El hecho de que al momento de la expedición de la Ordenanza No. 011 de 2006, haya dejado sin gravar actividades y/o actos propios donde participen funcionarios Departamentales o Municipales u otros actos, no quiere decir que se esté violando el derecho a la igualdad, ya que si en su momento no se reguló este tributo, fue porque se consideró que con el recaudo que se estaba proyectando era suficiente para cumplir con los fines por el cual había sido expedida dicha ordenanza”. 2.1 La contestación de la demanda por la Asamblea Departamental de Bolívar. 4 Folios 150 a 153 cuaderno 1

24. El apoderado de la Asamblea Departamental de Bolívar5 manifestó que por mandato constitucional son funciones de las asambleas departamentales decretar de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.

25. Afirmó que la Ley 397 de 1997 desarrolló los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política dictando a su vez normas relacionadas con el fomento y estímulo a la cultura, facultando a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura, señalando que sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estimulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura.

26. Concluyó, manifestando que teniendo en cuenta a lo establecido por la Constitución y la ley la Asamblea Departamental se encontraba facultada

constitucionalmente y legalmente para la expedición y promulgación de la ordenanza No 011 de 2006.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

27. El Despacho de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 27 de septiembre de 20126, determinó lo siguiente: «(…) PRIMERO. - DECLARASE probada de oficio la excepción de Cosa Juzgada en lo referente al estudio del artículo 59 de la Ordenanza No. 011 de agosto 19 de 2006, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARASE la nulidad de los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No 011 de Agosto 19 de 2006, y en consecuencia estese a lo resuelto en la sentencia de fecha 07 de abril de 2011, proferida por este Tribunal. (…) .”.

28. El a quo fundamentó su decisión en las siguientes razones: 5 Folios 158 a 160 cuaderno 1. 6 Folios 177 a 192 cuaderno 1.

29. Manifestó frente a la declaratoria de oficio de la excepción de cosa juzgada, que mediante la sentencia de 7 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar, al resolver un caso idéntico, dispuso declarar la nulidad de los artículos 49 y 59 de la Ordenanza No. 011 de agosto 19 de 2006, señalando que dicha providencia alcanzó firmeza, por lo que no se haría un estudio formal en la providencia frente al mencionado artículo 59.

30. Expresó que, al ser retirado del ordenamiento jurídico el citado artículo 59 que,

valga resaltarlo, creó la Estampilla Procultura, el resto de la normatividad que reglamenta el recaudo de dicho impuesto, debe ser igualmente retirada del mismo ordenamiento, por cuanto ha desaparecido el objeto principal de la misma.

31. Argumentó que si el artículo creador del impuesto ha sido declarado nulo previamente, las normas que se derivan del mismo pierden su razón de ser, amén del aforismo que lo accesorio corre la suerte de lo principal, en este caso los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza 011, quedaron sin norma que respalde su permanencia en el ordenamiento legal y que debían ser declarados nulos.

32. Expuso que el resto del articulado que reglamenta la estampilla Procultura no puede tener aplicación en el sistema legal, pues el elemento principal que es el hecho generador del impuesto fue retirado del ordenamiento jurídico.

33. Adujo que “el operador judicial en uso de sus facultades legales, encuentra que existe una excepción de cosa juzgada, en lo referente al estudio del artículo 59 de la Ordenanza en mención, por lo que la Sala acogiendo el criterio expuesto en la precedida providencia, y lo demostrado en el proceso, procederá a declarar la nulidad de los artículos 58, 60, 61,62, 63, 64 y 66 de la Ordenanza No. 011 de 19 de agosto de 2006, en lo concerniente a la causación, sujetos pasivos o responsables, base gravable, tarifas, periodo gravable, liquidación y pago, adhesión y anulación de la estampilla, así como la destinación del mencionado

tributo; por virtud que por extensión en la nulidad recaída sobre el artículo 59, los mismos no tienen aplicación, de acuerdo a las razones expuestas”.

34. Concluyó que “en consecuencia, esta Sala se está a lo dispuesto en la sentencia de fecha 07 de abril de 2011 y no habiendo otros motivos que resolver, se accederá a las pretensiones de la parte actora y por consiguiente se ordenará retirar del ordenamiento los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, atendiendo que de lo precedido se concluye que la totalidad del capítulo VII de la pluricitada Ordenanza No 011, debe ser retirado del ordenamiento jurídico, como quiera que sobre éste recayó vicio de ilegalidad declarado por vía judicial”.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN

35. La apoderada de la Gobernación de Bolívar interpuso recurso de apelación7, en el cual solicitó que se revocara la decisión de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar. 36: En su escrito la parte apelante se limitó a señalar su inconformidad respecto de la decisión adoptada relacionada con el análisis de legalidad del artículo 59 de la ordenanza, norma respecto de la cual el a quo declaró de oficio la excepción de cosa juzgada. Para tal efecto, se transcribirá en extenso el recurso

de apelación:

“MARIA MERCEDES MENDOZA VELLOJIN; Abogada en ejercicio, identificada con la Cédula de Ciudadanía No 45.468.043 expedida en Cartagena y Tarjeta Profesional No 128.127 del C.S de la J., actuando en representación judicial de la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, representada l