CE-13001-23-31-000-2011-00228-01(18981)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Suspensión provisional. Requisitos / VIOLACION MANIFIESTA – Requisito para que proceda la suspensión provisional / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Este acto puede ser reservado sin consentimiento / ACTO FICTO O PRESUNTO – Acto ilegal / REVOCATORIA DIRECTA – Su estudio es en la sentencia El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece tres requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuando se trata de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así: a. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. b. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Esa infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud. c. Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto administrativo demandado causa o podría causar al demandante. No obstante, conforme con el artículo 73 del Decreto 01 de 1984, los actos particulares y concretos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo pueden revocarse sin que se requiera el consentimiento expreso del respectivo titular, siempre que se configure alguna de las causales de revocatoria directa previstas en el artículo 69 ibídem o si fuere evidente que ocurrió por medios ilegales. Según se desprende de los actos acusados, la Secretaría de Hacienda Pública del Distrito de Cartagena de Indias revocó el acto

administrativo particular ficto porque se expidió ilegalmente. Es decir, la revocatoria tuvo como fundamento que el acto administrativo ficto era “ilegal e inconstitucional”. Determinar si, en efecto, el acto presunto incurrió en alguna de las causales previstas en el artículo 69 del Decreto 01 de 1984 o si se expidió por medios ilegales es un asunto que no puede estudiarse en esta etapa procesal, pues no se cuenta con los elementos de juicio suficientes. El auto admisorio de la demanda no es el escenario procesal en el que puedan hacerse mayores disquisiciones frente al tema que constituye el fondo del asunto, con mayor razón si se trata de una controversia cuyo fondo debe resolverse cuando se examinen las pruebas que pidan o aporten las partes.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 024 DE 2010 (8 de marzo) DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS - (No suspendido) / RESOLUCION 072 DE 2010 (11 de junio) DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS – (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00228-01(18981)

Actor: GYPTEC S.A.

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra el numeral sexto del auto del 17 de junio de 2011, proferido por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, que negó la suspensión provisional.

ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad GYPTEC S.A., mediante apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones 024 del 8 de marzo de 2010 y 072 del 11 de junio de 2010, expedidas por la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena de Indias, que revocaron el acto administrativo que había reconocido la ocurrencia del silencio administrativo positivo a favor de GYPTEC.

A título de restablecimiento del derecho, la sociedad actora pidió que se reconocieran los efectos positivos del acto administrativo ficto o presunto, en el entendido que está exonerada del pago de los impuestos de industria y comercio por los años gravables 2006 y 2007 y predial unificado por el año gravable 2006.

2. La solicitud de suspensión provisional Según los antecedentes del auto apelado, en escrito separado, la sociedad demandante solicitó que se suspendieran provisionalmente los efectos de las resoluciones demandadas “por haber vulnerado flagrantemente el DEBIDO PROCESO (sic) de mi mandante, desarrollado por el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 2, 3, 4, 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, y en especial, por ostensible violación de los artículos 73 y 74 ibídem al no haber citado previamente a la actuación a la sociedad Gyptec S.A. y por no haber solicitado y obtenido el consentimiento expreso y escrito para ‘REVOCAS (sic) todos los efectos positivos del acto administrativo ficto o presunto’

reconocidos en el artículo primero de Resolución (sic) No. 024 de marzo 7 de 2010 ‘por lo cual se resuelve una solicitud de reconocimiento de silencio administrativo positivo’, expedida por el Secretario de Hacienda Pública Distrital del Distrito de Cartagena”.

3. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el numeral sexto del auto del 17 de junio de 2011, negó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones acusadas.

El a quo concluyó que si bien la solicitud se sustentó de modo expreso en escrito separado a la demanda y se señalaron las normas que se consideraron vulneradas flagrantemente, lo cierto es que “a simple vista no se evidencia una trasgresión de las normas fundadas, por cuanto el actor bien en su escrito establece que se debe revisar con detenimiento los antecedente (sic) de las resoluciones cuya revocatoria solicita para indicar que se expidieron sin observar el derecho al debido proceso y a la defensa. Situación, que a simple vista, conllevaría a este Tribunal a verificar detalladamente cada una de las actuaciones llevadas a cabo por la entidad demandada, y de ser así no se cumpliría con la finalidad de esta figura jurídica, la cual es suspender en vía judicial las normas superiores, sin necesidad de realizar cualquier tipo de elucubraciones o ejercicio de argumentación jurídica que lo conduzcan a suspender esos actos.” (Subrayado original del texto).

4. El recurso de apelación La sociedad actora interpuso recurso de apelación contra el numeral sexto del auto del 17 de junio de 2011. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se

accediera a la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas. Adujo que la solicitud cumple el segundo requisito del artículo 152 del Decreto 01 de 1984, por cuanto en las resoluciones demandadas se desconoció ostensiblemente el procedimiento para revocar actos administrativos particulares, previsto en los artículos 73 y 74 ibídem. Que, en efecto, la entidad demandada revocó los efectos positivos del acto administrativo ficto, originado en la falta de respuesta a la solicitud de exoneración de los impuestos de industria y comercio y predial unificado, sin contar con el consentimiento previo de la sociedad demandante. Que para advertir la vulneración manifiesta no es necesario analizar las actuaciones de la entidad demandada, pues basta con la confrontación las normas invocadas como vulneradas y la Resolución 024 de 2010. Para sustentar esa afirmación, propuso el siguiente cuadro comparativo y, además, expuso las razones de la vulneración. Normas violadas Actuación administrativa “Revocación de actos de carácter El acto administrativo demandado, particular y concreto. Resolución 024 de 2010 es creador de una situación jurídica de carácter Artículo 73. Cuando un acto particular y concreto, cual es administrativo haya creado o ‘RECONOCER la ocurrencia del modificado una situación jurídica de silencio administrativo positivo aducido carácter particular y concreto o por el contribuyente GYPTEC S.A. por reconocido un derecho de igual los motivos expuestos en la parte categoría, motiva’ de la Resolución N° 024 de marzo 8 de 2010 ‘por la cual se

resuelve una solicitud de reconocimiento de silencio administrativo positivo’ proferida por el Secretario de Hacienda Distrital de Cartagena. no podrá ser revocado sin el El artículo primero de la Resolución N° consentimiento expreso y escrito 024 de marzo 8 de 2010 fue revocado del respectivo titular. sin el consentimiento escrito y expreso del titular contribuyente Gyptec S.A., a través del artículo segundo de la misma resolución 024 de 2010 según la cual se ordena ‘REVOCAR todos los efectos positivos del acto administrativo ficto o presunto reconocido en el artículo anterior’. JAMAS (sic) se solicitó o se obtuvo el consentimiento previo, expreso y escrito de Gyptec para que se le revocaran ‘todos los efectos positivos del acto administrativo ficto o presunto’ que le fueran reconocidos en el artículo primero de la resolución 024 citada. Pero habrá lugar a la revocación de El artículo segundo de la Resolución N° esos actos, cuando resulten de la 024 de marzo 8 de 2010 revocó el acto aplicación del silencio administrativo administrativo ficto cuyos efectos fueron positivo, si se dan las causales reconocidos por el artículo primero previstas en el artículo 69, o si fuere ibídem, sin el consentimiento escrito y evidente que el acto ocurrió por medios expreso del titular contribuyente Gyptec ilegales. S.A., alegando falsamente que se revoca por ‘ser ilegales e inconstitucionales’. A pesar de haberse alegado falsamente lo anterior, debió darse aplicación al artículo 74 CCA que ordena adelantar

la actuación administrativa prevista en los artículos 28 y concordantes de dicho código; actuación que NUNCA se llevó a cabo. Y es que confunde el Distrito de Cartagena dos conceptos jurídicos relacionados con la revocatoria directa un (sic) acto administrativo de carácter particular: Una cosa es que exista la posibilidad legal de revocar un acto administrativo particular y otra muy distinta es que, en el trámite de revocatoria por ser directo, no se deba respetar el debido proceso consagrado en los artículos 73 y 74 del CCA, en concordancia con el artículo 28 ibídem. Además, siempre podrían revocarse No es aplicable al caso concreto. parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Procedimiento para la revocación de Jamás inició el Distrito de Cartagena, actos de carácter particular y concreto. previa a la revocatoria directa contenida en el acto de carácter particular y Artículo 74. Para proceder a la concreto contenido en el artículo revocación de actos de carácter primero de la resolución 024 de 2010, particular y concreto se adelantará la actuación administrativa según lo actuación administrativa prevista en los reglado en los artículos 28 y artículos 28 y concordantes de este concordantes del Código Contencioso código…” Administrativo, esto es los artículos 2, 3, 4, 14, 34 y 35. Es más, es imposible que se hubiere llevado a cabo siquiera

la actuación previa encaminada a la revocatoria dado que los efectos del silencio administrativo positivo fueron reconocidos en el artículo primero de la resolución 024 de 2010 y, sin solución de continuidad y en clara violación del debido proceso y del artículo 29 de la Constitución política (sic) de Colombia y de los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, en el artículo segundo de la misma resolución 024 de 2010 se revocan los efectos que en el artículo primero había concedido la Alcaldía de Cartagena a mi representada tan solo alegando que los efectos del acto ficto son ilegales e inconstitucionales sin indicar en forma alguna, cuáles son las supuestas normas constitucionales o legales que vulneró el acto administrativo ficto ni la explicación de porqué las considera vulneradas generando además una falta de motivación.” Alegó, finalmente, que el perjuicio que causó la ejecución del acto demandado está acreditado porque la sociedad pagó, a pesar de estar exonerada, la suma de $ 186.033.977 por concepto de impuesto predial unificado por el año gravable 2007, y $961.799.163 por el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2006 y 2007. Que el perjuicio también se acreditó porque tuvo que realizar los siguientes pagos: - $3.950.574 por concepto de “crédito y financiación para cubrir las obligaciones de la sociedad demandada durante el tiempo en que el Distrito de Cartagena mantuvo en forma irregular, embargadas las cuentas

bancarias de la demandante y, en claro exceso de embargo, los predios de propiedad de Gyptec”. - $77.054.800 por pago de honorarios de abogados. - $6.132.142 por “los gastos de papelería, fotocopias pasajes e insumos varios para los diferentes trámites y actuaciones administrativas y judiciales”, - $800.000.000 por el daño ocasionado al buen nombre de la empresa.

CONSIDERACIONES

1. Generalidades El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece tres requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuando se trata de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así:

a. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. b. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Esa infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud. c. Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto administrativo demandado causa o podría causar al demandante

2. Del caso concreto En el sub lite, la Sala encuentra acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en escrito separado presentado con la demanda y en ese escrito se expusieron las razones por las que deberían suspenderse los efectos de las resoluciones demandadas.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el segundo requisito. Para la Sala, de la mera confrontación de los actos demandados con las normas superiores

invocadas en la solicitud (artículo 73 y 74 del Decreto 01 de 1984) no surge la violación manifiesta para que proceda la suspensión provisional. La sociedad actora alegó, en concreto, que la vulneración se presenta porque se desconoció el procedimiento para revocar actos administrativos particulares fictos o presuntos. Que, en efecto, la entidad demandada revocó un acto ficto de contenido particular, sin contar con el consentimiento previo de la sociedad. No obstante, conforme con el artículo 73 del Decreto 01 de 1984, los actos particulares y concretos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo pueden revocarse sin que se requiera el consentimiento expreso del respectivo titular, siempre que se configure alguna de las causales de revocatoria directa previstas en el artículo 69 ibídem o si fuere evidente que ocurrió por medios ilegales. Según se desprende de los actos acusados, la Secretaría de Hacienda Pública del Distrito de Cartagena de Indias revocó el acto administrativo particular ficto porque se expidió ilegalmente. Es decir, la revocatoria tuvo como fundamento que el acto administrativo ficto era “ilegal e inconstitucional”. Por lo tanto, a simple vista, los actos demandados no desconocen abiertamente las normas invocadas, pues, en principio, están conforme con el artículo 73 ibídem, si se tiene en cuenta que el fundamento para revocar el acto administrativo ficto fue la expedición ilegal. Determinar si, en efecto, el acto presunto incurrió en alguna de las causales previstas en el artículo 69 del Decreto 01 de 1984 o si se expidió por medios

ilegales es un asunto que no puede estudiarse en esta etapa procesal, pues no se cuenta con los elementos de juicio suficientes. El auto admisorio de la demanda no es el escenario procesal en el que puedan hacerse mayores disquisiciones frente al tema que constituye el fondo del asunto, con mayor razón si se trata de una controversia cuyo fondo debe resolverse cuando se examinen las pruebas que pidan o aporten las partes. Ahora bien, como la violación alegada por GYPTEC S.A. no es manifiesta, la Sala se abstiene de examinar si se probó el perjuicio que causa o podría causar la ejecución de los actos particulares cuestionados, pues resulta innecesario pronunciarse al respecto. En consecuencia, la Sala confirmará el numeral sexto del auto del 17 de junio de 2011, que denegó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confírmase el numeral sexto del auto del 17 de junio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ