CE-13001-23-31-000-2011-00376-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Requisitos de inmediatez En ese orden de ideas, cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como mecanismo expedito y excepcional. En punto de verificar el requisito expuesto, el juez de tutela tiene el deber de ponderar y establecer, conforme a los hechos y pretensiones que se presenten en cada caso concreto, si la tutela se interpuso dentro de un lapso prudencial y adecuado, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de inmediatez, Corte Constitucional,

sentencia T-315 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño. ACCION DE TUTELA - Improcedencia por no ejercicio oportuno / INMEDIATEZ - Se determina a partir del hecho que se estima vulnerante Vistas las circunstancias del caso concreto, la Sala disiente de la consideración efectuada por el Tribunal de instancia, en cuanto a que la acción de tutela no carece del requisito de la inmediatez. En efecto, observado que se censura a

través de este instrumento constitucional el auto de 405-015371 de 31 de agosto de 2010, previamente reseñado, es evidente que la presentación de la acción de tutela el 27 de mayo de 2011 (Fl. 5 Infra) no es actual. Sustenta su posición el a quo en que dado que el proceso liquidatorio de Dragacol finiquitó únicamente en el mes de febrero de 2011, la acción de tutela se interpuso en término prudencial. Sin embargo, no se comparte tal apreciación por la sencilla razón de que lo controvertido, a pesar de hacer parte del proceso liquidatorio, no tuvo ocurrencia con la finalización del mismo, pues su materialización se efectuó mucho antes en año 2010. ACCION DE TUTELA CONTRA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADESImprocedente por existencia de otro medio de defensa judicial Bajo esta perspectiva, debe aclararse que como se señaló, los motivos de inconformidad de la Sociedad actora estriban en cuanto a la extralimitación en el ejercicio de las funciones deferidas a la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso concursal de Dragacol, a partir de lo cual excedió sus facultades en detrimento de los derechos económicos de Caspian de Colombia, en suma, porque los prometidos derechos de posesión de la dación en pago, generaban una ganancia superior a la que le fue pagada. Tales inconformidades pueden ser censuradas a través de las acciones contencioso administrativas procedentes, pues la legalidad de los actos proferidos dentro del proceso concursal en los eventos manifestados por la jurisprudencia constitucional, deben ser desatados

por el juez natural.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00376-01(AC)

Actor: CASPIAN DE COLOMBIA LTDA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 17 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que no concedió el amparo de tutela solicitado.

1. ANTECEDENTES La Sociedad Caspian de Colombia Ltda., por conducto de apoderado, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la buena fe, la confianza legítima y el respecto al acto propio, que estima vulnerados por el Superintendente de Sociedades y el señor Liquidador de Dragacol S.A. - en liquidación obligatoria.

Expone como hechos, que celebró con Dragacol S.A. - en liquidación obligatoria un acuerdo mediante el cual esta última se comprometió a entregar a título de dación en pago los derechos de posesión sobre un lote de terreno ubicado en la calle 20 No. 5-15 del Corregimiento de Pasacaballos con un área de 15.396 mts2,

acuerdo que fue aprobado por la Superintendencia de Sociedades mediante Auto No. 441-010007 de 29 de junio de 2007. En atención a una solicitud del liquidador de Dragacol, la Superintendencia emitió el Acto No. 405-005870 de 20 de abril de 2010, en el cual desconoce el acuerdo enunciado anteriormente, sin tener competencia para ello, pues cualquier reforma o revisión al acuerdo bilateral debió hacerse de común acuerdo entre las partes intervinientes; en consecuencia, el bien inmueble ingresó nuevamente al patrimonio de Dragacol S.A. en liquidación, cuando ya se había entregado en dación en pago y dado de baja contablemente, como había sido ordenado por un juez de tutela. Manifiesta que la Superintendencia decretó la terminación del proceso liquidatorio desconociendo el pacto que hizo tránsito a cosa juzgada, lo que causa un grave perjuicio económico a la Empresa.

2. OBJETO DE TUTELA Según el acápite correspondiente, el actor solicita “que se tutelan los derecho (sic) fundamentales aquí expuestos”. Sin embargo, a pesar de no solicitar expresamente una orden que materialice dicha protección, del escrito de tutela se desprende que se pretende que se deje sin efectos el acto de la Superintendencia de Sociedades que invalidó el acuerdo de dación en pago celebrado entre Dragacol S.A. en liquidación obligatoria y Caspian de Colombia Ltda.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 17 de junio de 2011, no tuteló los derechos invocados. Luego de efectuar un amplio recuento del criterio jurisprudencial para la procedencia de las acciones de tutela frente a actos

jurisdiccionales, determinó que en el presente asunto concurren los requisitos para efectuar un análisis de fondo. Posteriormente, arguyó que la actuación censurada, relativa a la supuesta falta de competencia y la extralimitación de funciones con que actuó la Superintendencia de Sociedades al proferir el Auto 405-005870 de 20 de abril de 2010, mediante el cual se tomó la decisión de excluir el lote Pasacaballos como activo de la Sociedad Dragacol S.A. en liquidación obligatoria por no tener esta derecho posesorio alguno sobre el mismo, no vulnera los derechos invocados, dado que los artículos 173 y 178 de la Ley 222 de 1995 facultan a esta Entidad para asumir temporalmente las funciones de Junta Asesora del Liquidador y autorizar el castigo contable de partidas que conformen los activos de acuerdo a la realidad de los mismos. Frente al pago de la suma de $154000.000 a favor de Caspian de Colombia Ltda., en sustitución de la dación en pago, efectuó un minucioso análisis del contenido de esta última figura, frente a lo cual determinó que no se presentaron las solemnidades legales exigidas para suscribirla sobre un bien inmueble, ni Dragacol S.A. en liquidación obligatoria estaba facultada para dar en pago el inmueble que judicialmente fue declarado propiedad del señor Roberto Martín Angulo Hernández, razones poderosas para que la Superintendencia adoptada la decisión censurada. Finalmente, concluyó que no se vulneró el derecho al debido proceso del actor toda vez que contra los diferentes actos proferidos posteriormente al acto que censura, pudo interponer los recursos y solicitudes que consideró adecuadas, las

cuales fueron resueltas oportunamente. De otro lado, que la exclusión de la dación en pago del lote Pasacaballo, no significó que la sociedad perdiera su acreencia, pues en la decisión claramente se determinó el pago de la suma de $154000.000 a su favor, que ante la negativa de ser recibida, la Superintendencia ordenó al liquidador de Dragacol, consignar de manera transitoria en la cuenta de depósito judicial del Banco Agrario, a favor de Caspian de Colombia Ltda. y Seport Ltda. hasta tanto el juez ordinario competente indique en que cuenta deberá consignarse a favor del representante legal de estas.

4. LA IMPUGNACION La Sociedad actora impugna la decisión de instancia. Afirma que el acuerdo de pago tendiente a la entrega de la posesión del lote Pasacaballos fue celebrado entre Caspian de Colombia Ltda. y Dragacol S.A. en liquidación obligatoria, y aprobado por la Superintendencia de Sociedades, características que hacen que preste mérito ejecutivo y tránsito a cosa juzgada. Expresa que en todo caso, debieron contar con su consentimiento para efectuar alguna modificación frente al acuerdo; y que el pago efectuado de la suma de $154.000.000, resulta perjudicial en términos económicos pues el terreno cuya posesión se prometió se valorizó de manera favorable, por ende, no se consideró la depreciación de la moneda desde la fecha de nacimiento de la obligación hasta el pago.

Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Procedencia de la acción de tutela y requisito de la inmediatez La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar

ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Jurisprudencialmente se ha establecido como requisito sine qua non para la interposición de la acción de tutela el denominado de la inmediatez, el cual comporta, de conformidad con la orientación de la acción, que su ejercicio sea oportuno y razonable. Si bien la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, ha sido también clara la jurisprudencia en manifestar que dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, debe interponerse dentro de un término razonable, a fin de no hacer ilusoria la protección invocada de manera que pueda generarse un perjuicio irremediable. Al respecto ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: “En relación con la presentación de la acción de tutela, esta Corporación ha indicado en reiteradas ocasiones que debe ejercitarse dentro de un término prudente y adecuado que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente transgredido o amenazado, ya que, de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo debido a la

inobservancia del principio de la inmediatez y, a su vez, desproporcionado frente a la finalidad perseguida por la acción de tutela, toda vez que ésta pretende la protección integral y eficaz de los derechos vulnerados 1.” 1 Ver, entre otras, Sentencia T-843 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En ese orden de ideas, cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional2 que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como mecanismo expedito y excepcional. En punto de verificar el requisito expuesto, el juez de tutela tiene el deber de ponderar y establecer, conforme a los hechos y pretensiones que se presenten en cada caso concreto3, si la tutela se interpuso dentro de un lapso prudencial y adecuado, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. 5.2. El caso concreto La presente acción se encamina a dejar sin efectos la determinación de la Superintendencia de Sociedades contenida en el Acto Radicado No. 405005870 de 20 de abril de 2010, proferida en el marco del proceso de liquidación

obligatoria de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. - Dragacol. Lo anterior pone de presente que la actuación censurada fue emitida por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de la facultad jurisdiccional contemplada constitucionalmente en el artículo 116, inciso 3°, como así lo defiere el artículo 90 de la Ley 222 de 19954. Ahora bien, a voces del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, los actos que dicten las Superintendencias en uso de estas facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Esa disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, bajo el entendido de que contra estas procede la acción de tutela, o bien las acciones 2 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Ver, entre otras, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 “Artículo 90. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política” contencioso administrativas, en el evento en que la Autoridad Administrativa actúe excediendo sus competencias jurisdiccionales5. Descendiendo al caso concreto, debe indicarse a manera de ilustración, que como uno de los pasivos adquiridos por la sociedad Dragacol en liquidación obligatoria, se encontraban los gastos de administración a favor de la actora de

tutela, Caspian de Colombia y Seport Ltda., cuyo pago fue contemplado en el plan de pagos por la Junta Asesora mediante la figura jurídica de la dación en pago y el pago en efectivo, según Acto radicado No. 2006-01-177660 (Fl. 32 Infra). Según el Acto de 444-010007 de 29 de junio de 2007, la dación en pago versaría sobre los derechos de posesión del Lote denominado Pasacaballo por valor de $154.000.000 (Fl. 34 Infra). En el acto aquí censurado, Radicado No. 405-005870 de 20 de abril de 2010, cuya copia reposa a folio 183 y s. Supra, se observa que la única actividad pendiente antes de finalizar el proceso de liquidación obligatoria era precisamente finiquitar la entrega del Lote Pasacaballos, que se había visto truncada ante sendas acciones de tutela y órdenes de la Alcaldía de Cartagena, en consecuencia, la Superintendencia asumió las funciones temporales de Junta Asesora, facultada por el artículo 173 de la Ley 222 de 1995, y determinó que según certificado de tradición allegado por el Liquidador del Lote Pasacaballos, la propiedad del mismo había sido declarada judicialmente en proceso de pertenencia, a favor del señor Roberto Martín Angulo Hernández, hecho generador de la pérdida de los derechos de posesión que ostentó Dragacol, que fueron objeto de la dación en pago a favor de Caspian de Colombia, por ende, al no hacer parte estos de los activos de Dragacol en liquidación obligatoria procedía el castigo contable6 de la correspondiente partida.

Sin embargo, y ante la aparición de nuevos recursos provenientes de un fallo a favor de Dragacol en liquidación obligatoria, se destinaron al pago de gastos privilegiados causados ya aprobados que no fueron cubiertos en su totalidad por falta de recursos, como el caso de los gastos de administración adeudados a 5 Al respecto pueden consultarse las sentencias C-415 de 28 de mayo de 2002, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett y C-384 de 5 de abril de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 De manera general, la noción de castigo contable hace alusión a dar el tratamiento de pérdida a una suma considerada como activo (Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera). Caspian y Seport, en consecuencia, fueron destinados de los nuevos activos, la suma de $154.000.000 a favor de la sociedad tutelante. Como consecuencia de lo anterior, la Superintendencia, ordenó al liquidador de la concursada el pago del saldo insoluto de la suma de $154.000.000 a favor de Caspian y Seport, aprobó la redistribución y ejecución del plan de pago por valor de $44.614.560.05, desembargó la suma de $198.614.560.05, para que el liquidador de la concursada ejecutara el plan de pagos señalado y ordenó al liquidador ejecutar los pagos de los gastos de administración correspondientes. Según acto 405-015371 de 31 de agosto de 2010, la Superintendencia de Sociedades informó que el liquidador no había podido efectuar la presentación de rendición final de cuentas en virtud de que algunos acreedores se habían negado

a recibir el pago ordenado por la Superintendencia, entre estos, Caspian de Colombia Ltda. y Seport Ltda., por ende, inició el correspondiente proceso de pago por consignación, y ante la necesidad de que la totalidad de los pagos fuera efectuada, ordenó al Liquidador consignar de manera transitoria en una cuenta de depósito judicial el valor del dinero a favor de Caspian hasta tanto el juez ordinario competente indicara la cuenta en que este debería depositarse (Fls. 51 y 52 Infra). Pues bien, los motivos de inconformidad esbozados por la sociedad tutelante frente al acto que censura son la falta de competencia con que actuó la Superintendencia de Sociedades al arrogarse facultades de la Junta Asesora sin tener la potestad para hacerlo, y del mismo modo, al desconocer su calidad de parte en la suscripción de la dación en pago a su favor, dejándola sin efectos unilateralmente. 5.3. Análisis de la Sala Vistas las circunstancias del caso concreto, la Sala disiente de la consideración efectuada por el Tribunal de instancia, en cuanto a que la acción de tutela no carece del requisito de la inmediatez. En efecto, observado que se censura a través de este instrumento constitucional el auto de 405-015371 de 31 de agosto de 2010, previamente reseñado, es evidente que la presentación de la acción de tutela el 27 de mayo de 2011 (Fl. 5 Infra) no es actual. Sustenta su posición el a quo en que dado que el proceso liquidatorio de Dragacol finiquitó únicamente en el mes de febrero de 2011, la acción de tutela se interpuso

en término prudencial. Sin embargo, no se comparte tal apreciación por la sencilla razón de que lo controvertido, a pesar de hacer parte del proceso liquidatorio, no tuvo ocurrencia con la finalización del mismo, pues su materialización se efectuó mucho antes en año 2010. En ese orden de ideas, la Sociedad actora permitió el indiscriminado paso del tiempo a fin de censurar la actuación que consideró vulnerante de sus derechos, hecho que impone la falta de inmediatez en la interposición de la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Sala también concluye que la actora contó con otros mecanismos de defensa judicial. Como se aludió al principio de esta parte considerativa, la jurisprudencia constitucional indicó que para censurar actos de naturaleza jurisdiccional emitidos por las Superintendencias, era procedente la acción de tutela o bien las acciones contencioso administrativas, en el evento en que la Autoridad Administrativa actúe excediendo sus competencias jurisdiccionales7. Bajo esta perspectiva, debe aclararse que como se señaló, los motivos de inconformidad de la Sociedad actora estriban en cuanto a la extralimitación en el ejercicio de las funciones deferidas a la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso concursal de Dragacol, a partir de lo cual excedió sus facultades en detrimento de los derechos económicos de Caspian de Colombia, en suma, porque los prometidos derechos de posesión de la dación en pago, generaban una ganancia superior a la que le fue pagada. Tales inconformidades pueden ser censuradas a través de las acciones contencioso administrativas procedentes, pues la legalidad de los actos proferidos

dentro del proceso concursal en los eventos manifestados por la jurisprudencia constitucional, deben ser desatados por el juez natural. 7 Al respecto pueden consultarse las sentencias C-415 de 28 de mayo de 2002, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett y C-348 de 5 de abril de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Ahora bien, teniendo en cuenta que existe otro medio de defensa judicial, debe indicar la Sala que no encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues en todo caso, el dinero que fue tasado en el plan de pagos a favor de Caspian de Colombia como acreedor de Dragacol en liquidación obligatoria, no se desconoció; por el contrario, en el acto objeto de tutela se determinó indefectiblemente la autorización del pago del saldo insoluto a su favor. De ese modo, la Sala encuentra en este aspecto, como lo hizo el Tribunal de primera instancia, que la actuación de la Superintendencia de Sociedades, sin entrar a analizar si estaba facultada o no para ello, salvaguardó los intereses económicos primarios de la Sociedad tutelante, toda vez que ante la imposibilidad de cumplir la dación en pago que versó sobre unos derechos de posesión de un lote, por la desaparición de los mismos ante la declaratoria de propiedad de este a favor de un tercero, dispuso el pago previamente a la finalización del proceso liquidatorio. Empero, si ello le lesiona a nivel económico, comprende una controversia relativa a los perjuicios que pudieron habérsele irrogado con esa actuación, cuyo escenario es ajeno a la acción de tutela, y frente al cual puede

iniciar las acciones indemnizatorias correspondientes. Por lo demás, según da cuenta el plenario, en la actualidad el proceso de pago por consignación a favor de Caspian de Colombia se encuentra en trámite, por ende, no se concluye la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela en el presente caso. Como consecuencia de las anteriores consideraciones, la Sala concluye la improcedencia de la acción de tutela, en ese evento, se revocará la decisión de primera instancia que no concedió la tutela solicitada, y en su lugar, se rechazará la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA REVOCASE la providencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que no concedió la tutela solicitada. En su lugar, se dispone: RECHAZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por Caspian de Colombia Ltda. contra la Nación - Superintendencia de Sociedades y otro.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO