CE-13001-23-31-000-2011-00385-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACION DE LOS DERECHOS A

LA SEGURIDAD SOCIAL, SALUD E INTEGRIDAD FISICA / SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICIAL - No se acredito el cumplimiento de requisitos establecidos por la Corte Constitucional [C]orresponde a esta Sala determinar si resulta procedente el suministro del medicamento trusopt, Danforth y kiytantek, que hasta ahora no ha sido autorizado por la entidad demandada, debido a que existen ciertos tramites administrativos que deben surtirse antes, debido a que se encuentran por fuera del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. (…) En este sentido, observa la Sala que es claro que la falta en el suministro del medicamento ya señalado afecta notablemente la Salud del actor y su integridad física; el actor no esta en condiciones de sufragar por si mismo el costo mensual de las medicinas y el medicamento fue ordenado por el medico tratante. Sin embargo no se ha evaluado si el medicamento puede ser sustituido por uno previsto en el Plan de Servicios Especial para la Policía Nacional. (…) [E]s forzoso concluir que en el caso objeto de estudio no se cumplió con el lleno de ellos para acceder a las pretensiones del actor. (…) En razón a ello, se confirmará el fallo impugnado por no reunirse los citados requisitos, pero se exhortará a la entidad demandada para que, una vez el médico tratante realice la formalización del tramite administrativo para que se evalúe el

estudio por parte del Comité Científico, ésta proceda a realizar los exámenes pertinentes que permitan evaluar si es posible el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante.

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Acreditado

[P]ara la Sala es claro entonces que la procedencia de la acción de tutela frente actuaciones administrativas esta supeditada a ser ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante lo anterior, estima la Sala que en el caso objeto de estudio, la tutela es procedente, pues sugerir al actor que acuda a los mecanismos de defensa judicial para la protección de su derecho a la salud, seguridad social y a su integridad personal, puede generar un perjuicio irremediable hasta tanto se resuelvan los mismos. ACCIÓN DE TUTELA / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS - Reglas jurisprudenciales En ese sentido, recuerda la Sala que tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional para la prosperidad de la tutela del derecho son: La falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud; Éste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; La cancelación del servicio no puede ser asumida

personalmente por el sujeto interesado; Éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa demandada regla que, como fue anteriormente señalado, admite ciertas excepciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número:13001-23-31-000-2011-00385-01(AC)

Actora: RAUL EDUARDO AGUILAR PEREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 20 de junio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- El señor RAUL EDUARDO AGUILAR PEREZ, en su propio nombre, interpuso acción de tutela en contra de la Policía NacionalMinisterio de Defensa Nacionalpor considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la Salud, a la Vida, a la Seguridad Social e integridad física. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°) Explica que es agente en uso de buen retiro de la Policía Nacional, y en consecuencia se encuentra afiliado al subsistema de Seguridad Social en Salud. 2°) Agrega que el 18 de marzo de 2011 mediante historia clínica se le diagnosticó

la enfermedad llamada “Glaucoma Primario Angulo Abierto” donde ha tenido con controles permanentes. 3°) Manifiesta que el 14 de febrero de 2011 el especialista en oftalmología Doctor Bechara le prescribió los medicamentos que reflejan las formulas medicas. 4°) Sostiene que las citadas medicinas no han sido suministradas por cuanto al parecer no hay presupuesto por parte del Coordinador del subsistema mencionado para la compra de los mismos. 5°) Explica que a raíz de lo anterior le ha tocado comprar los medicamentos afectando de esta forma su presupuesto económico con el fin de cumplir con las recomendaciones del especialista para mejorar su estado salud. Solicita que se efectúe la devolución de los dineros que ha tenido que gastar para la compra de los medicamentos que ha adquirido con su propio dinero los cuales han sido prescritos por el medico tratante. Pide que se ordene al Subsistema que le suministre los medicamentos ordenados por el médico tratante. I.3 – El Área de Sanidad Bolívar de la Policía Nacional se opuso a la tutela argumentando, en síntesis, lo siguiente: Que el actor es afiliado del SSPN, en calidad de titular, actualmente en uso de buen retiro. Sostuvo que efectivamente al señor RAUL AGUILAR PEREZ, el oftalmólogo tratante Dr. Rolando Bechara, a través de la clínica oftalmológica de Cartagena le viene tratando el glaucoma primario de ángulo estrecho que padece. Explica que el vademecum de la Policía Nacional contiene una amplia gama de medicamentos para el manejo de esa patología. No obstante a lo anterior si el

oftalmólogo considera que de acuerdo a su criterio y a la evolución de la enfermedad se debe utilizar de otro u otros medicamentos no incluidos dentro del vademecum debió solicitarlos a través del formato de justificación de medicamentos, el cual debidamente diligenciado y con los respectivos soportes se envía al nivel central para su revisión y aprobación de los mismos por parte del comité de medicamentos, de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente. Informa que no tienen dentro de sus archivos la constancia de que el señor Raúl Aguilar Pérez haya realizado ese procedimiento. Advierte que tampoco tiene claro que el actor haya adquirido con sus recursos el tratamiento ordenado por el oftalmólogo. Advierte que la Policía Nacional tiene suscrito un contrato de suministro de medicamentos con el consorcio MEDIPOL 11, que siempre ha estado vigente y no tiene nada que ver con el presupuesto que maneja el departamento de Bolívar, ya que es un contrato de cobertura nacional. Por lo anterior, sugiere que el Señor Raúl Aguilar Pérez se acerque al área de Sanidad de Cartagena, con el fin de orientarlo y suministrarle los medicamentos que se encuentran dentro del vademecum de la Policía Nacional de inmediato o en caso contrario que diligencie el formato necesario para el suministro de los medicamentos que se encuentren excluidos del mismo. II.-EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar, negó la tutela interpuesta, argumentando para el efecto, en síntesis, lo siguiente: Advirtió que la acción de tutela en el caso objeto de estudio es procedente pues el actor no cuenta con otro mecanismos de defensa judicial eficaz para proteger sus

derechos fundamentales, aunado al hecho que va dirigida contra una entidad pública. Explicó que el problema jurídico se centra en determinar si existe la vulneración de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, ante la supuesta negativa del subsistema de Salud de la Policía Nacional en suministrar los medicamentos ordenados por el médico tratante. Señaló que en el expediente obran copias de las formulas medicas expedidas por el médico tratante, una cotización del valor de la medicina recitada por el médico tratante, de igual forma se anexa resumen de la historia clínica del actor con relación al problema del cual solicita entrega de medicamentos. Advirtió que según lo ha precisado la Corte Constitucional, para que proceda la tutela para ordenar el suministro de medicinas se debe probar que la falta del medicamento vulnere o amenace los derechos a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere; el medicamento no puede ser sustituido por otra que se encuentre incluido en el plan obligatorio; que el interesado no pueda directamente costarlo; y que el medicamento o procedimiento haya sido ordenado por el médico tratante. En este sentido, sostuvo que si bien se reunían los anteriores requisitos, no se había logrado probar que el actor haya solicitado el medicamento a la Policía Nacional la entrega del medicamento prescrito por el médico tratante. En este sentido, consideró que el afectado no ha realizado los trámites administrativos necesarios para exigir la entrega por parte de la entidad prestadora del servicio de salud, razón por la cual no encontró vulnerados los derechos fundamentales. III.- IMPUGNACIÓN DEL FALLO La parte actora se muestra inconforme con el fallo de primara instancia pues

además de reiterar los argumentos de la petición inicial, considera, en síntesis, que debió accederse a las pretensiones planteadas en la acción de tutela debido a que los tratamientos deben ser suministrados por la entidad demandada. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretende la parte actora a través de la presente impugnación, se revoque la providencia de fecha de 23 de marzo de 2009, para que en su lugar se disponga que ha existido la vulneración de sus derechos fundamentales. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA Sea lo primero advertir que corresponde a esta Sala, determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, la actora contó con la posibilidad de acudir a la jurisdicción a través de procesos ordinarios. Al respecto, recuerda la Sala que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, su subsidiariedad, razón por la cual es necesario efectuar un estudio sobre la procedencia de la misma. El artículo 86 de la Constitución Política dispone: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” El decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, es su artículo 6° establece:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” Negrilla y subrayado fuera de texto Al tenor de las normas transcritas, para la Sala es claro entonces que la procedencia de la acción de tutela frente actuaciones administrativas esta supeditada a ser ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante lo anterior, estima la Sala que en el caso objeto de estudio, la tutela es procedente, pues sugerir al actor que acuda a los mecanismos de defensa judicial para la protección de su derecho a la salud, seguridad social y a su integridad

personal, puede generar un perjuicio irremediable hasta tanto se resuelvan los mismos. En este sentido, advierte el Despacho que según ha sido reconocido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (antecedente núm. 2 de la Contestación de la tutela -folio 49- ) y por el médico tratante del actor (Folio 6 a 9 del expediente), el diagnóstico del actor es que padece de “Glaucoma Primario Angulo Abierto”. Dicha enfermedad afecta notablemente la visión del paciente al punto tal que su resultado final puede ser la perdida del sendito de la vista, lo que a todas luces constituye un perjuicio irremediable para el actor. Finalmente, recuerda la Sala que en sentencia T-760 de 2008 se precisó que “toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.”1 Así las cosas, el derecho a la salud es tutelable, prima facie¸ en lo que respecta a su núcleo esencial que está comprendido por la enunciación fijada en el plan de beneficios médicos dispuestos en cada régimen. VULNERACION DE LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y CON ELLO A LA SALUD E INTEGRIDAD FISICA Advierte la Sala que se encuentra probado que se trata de un afiliado al régimen

de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional a quien fue diagnosticado “Glaucoma Primario Angulo Abierto”. En razón de ello, se le prescribió el medicamento trusopt, Danforth y kiytantek cuyo consumo, según manifiesta, le permite atenuar los efectos negativos de su enfermedad. El actor informa que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no le ha suministrado los referidos medicamentos, pues dicha entidad alega que hasta que se efectúe el tramite administrativo de aprobación del Comité Técnico Científico de ordenar medicamentos por fuera del POS, que ordena el Acuerdo 04 de 2005 y la Resolución 462 de 2010 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares, no es posible ordenar el medicamento. Así pues, corresponde a esta Sala determinar si resulta procedente el suministro del medicamento trusopt, Danforth y kiytantek, que hasta ahora no ha sido autorizado por la entidad demandada, debido a que existen ciertos tramites administrativos que deben surtirse antes, debido a que se encuentran por fuera del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. 1 Fundamento Jurídico 4.4.1. de la Sentencia En ese sentido, recuerda la Sala que tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional2 para la prosperidad de la tutela del derecho son: i) La falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud; ii) Éste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud;

1. La cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto interesado; iv) Éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa demandada regla que, como fue anteriormente señalado, admite ciertas excepciones.”3

En este sentido, observa la Sala que es claro que la falta en el suministro del medicamento ya señalado afecta notablemente la Salud del actor y su integridad física; el actor no esta en condiciones de sufragar por si mismo el costo mensual de las medicinas y el medicamento fue ordenado por el medico tratante. Sin embargo no se ha evaluado si el medicamento puede ser sustituido por uno previsto en el Plan de Servicios Especial para la Policía Nacional. En efecto, respecto del primer requisito, encuentra la Sala que, tal como lo demuestra el diagnóstico clínico (Visible a FL. 6 a 9) de la Clínica Oftalmológica de Cartagena (Bolívar), el actor padece de Glaucoma Primario Angulo Abierto, enfermedad con alto probabilidad de afectar la visión del actor, que como consecuencia compromete su salud e integridad personal. 2 T-689/10 3 Fundamento Jurídico N° 4.4.3.2.2. de la sentencia. Para la concreción de estas reglas se volvió sobre lo dicho en sentencias como la T-1204 de 2000 reiterada posteriormente en fallos como las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. Ahora, frente a la segunda exigencia, concerniente a la imposibilidad de sustituir

los medicamento por otros que estén contemplados en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y que surta resultados con la misma efectividad de aquella, es necesario resaltar que asiste razón a la parte demandada en que sin que exista certeza sobre la sustitución de los medicamentos por unos incluidos en el precitado Plan, no es posible por medio de la acción de tutela ordenar su suministro. Considera la Sala que debe prevalecer el criterio técnico, razón por la cual debe ser aprobado el medicamento por parte del Comité Científico ya referenciado. En este sentido, se advierte que dicho presupuesto obedece a un juicio eminentemente técnicocientífico y de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, no se cuentan con elementos de juicio para evaluar dicha situación, razón por la cual se hace necesario que sean los médicos tratantes y la unidad especializada, es decir, el precitado Comité, quien evalúe si realmente existen otros medios que permitan sustituir los citados medicamentos, pues como se verá mas adelante, no se ha efectuado dicha valoración. Ahora bien, respecto al tercer presupuesto concerniente a la situación económica del actor, vale resaltar que la medicina es costosa y de suministro continuo, por lo que es claro que la adquisición puede afectar sus ingresos mensuales. A partir de esto se impone asumir que la capacidad económica del actor es precaria para acceder al medicamento, máxime se tiene en cuenta que el costo de la misma es elevado, y que el sustento de su familia depende del salario por él devengado. Respecto al cuarto y último requisito que exige que la prescripción del tratamiento, cirugía o medicamento sea prescrita por parte del médico tratante, observa la Sala

que la orden de los medicamentos fue realizada por el médico tratante como lo reconoció la Policía Nacional al contestar la acción de tutela y se encuentra acreditado a folios 6 a 9 del expediente. En este orden de ideas, es forzoso concluir que en el caso objeto de estudio no se cumplió con el lleno de ellos para acceder a las pretensiones del actor. Al respecto, considera la Sala pertinente resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, acertadamente ha sostenido que la importancia que reconoce el ordenamiento constitucional al papel del juez de tutela, no puede ir al punto reemplazar al médico tratante ni a las entidades técnicas creadas por la Ley, ya que lo procedente es seguir los protocolos médicos y efectuar la remisión al médico especialista para determinar la viabilidad de la sustitución de las medicinas ordenadas, pues de lo contrario se permitiría ordenar intervenciones sin soportes médicos que aumentarían el riesgo en la Salud del paciente. PRECISIÓN FINAL No obstante lo anterior, como quiera que se trata de una patología grave, que puede causar graves complicaciones médicas, alteración en la calidad de vida y ceguera prematura, y que como lo reconoce el impugnante y la parte demandada, no ha sido valorada por dicha entidad, es necesario que en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales5, se exhorte a dicha entidad, para que solicite al médico tratante que diligencia el formato para que se evalúe por parte del Comité Técnico Científico si es posible o no el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante. Lo anterior debido a que, como bien lo recordó la parte demandada, de

conformidad con lo dispuesto en la Resolución núm. 462 de 2010, artículo 9° 4 Sentencia T-828/05 y Sentencia T-027/06 5 Articuló 5° de la Constitución Política de Colombia. numeral 56, para que pueda autorizarse el suministro de los medicamentos no incluidos en el precitado Plan, el médico especialista y tratante debe diligenciar el formato de solicitud de medicamentos fuera del Plan, que se tramita a través del Jefe de Sanidad para que sea enviado para su estudio y aprobación por parte del Comité Técnico Científico. Así entonces, la Sala estima que en virtud del derecho a la vida en conexidad con el derecho a la salud, es necesario, para el caso concreto, considerar, valorar e incluso formalizar, según el caso, el criterio y la orden prescrita por el médico tratante ante el Comité Científico, ya que éste ultimo, por su composición, profesión y el conocimiento específico de la historia clínica del paciente cuenta con elementos de juicio para sugerir si los medicamentos pueden ser remplazados por algunos que hagan parte del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. En razón a ello, se confirmará el fallo impugnado por no reunirse los citados requisitos, pero se exhortará a la entidad demandada para que, una vez el médico tratante realice la formalización del tramite administrativo para que se evalúe el estudio por parte del Comité Científico, ésta proceda a realizar los exámenes pertinentes que permitan evaluar si es posible el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 6 “Las prescripciones y ordenes médicas y justificación en caso de ser un medicamento no incluido en el manual Único de Medicamentos y terapéutica del SSMP, serán presentadas y debidamente sustentadas por escrito por el medico tratante adjuntando la epicrisis o resumen de historia clínica del paciente la información sobre resultados de ayudas diagnosticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística.” CONFIRMASE la sentencia impugnada. EXHÓRTASE a la entidad demandada para que en un término no mayor a 48 horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, solicite al médico tratante que formalice la petición para que el Comité Técnico Científico evalúe, en un termino de 15 días, la posibilidad de que se suministren los medicamentos señalados en la historia clínica del paciente y que no se encuentran en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa