CE-13001-23-31-000-2011-00402-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Ausencia de temeridad

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTICULO 38

ACCION DE TUTELA PARA NUEVA VALORACION POR JUNTA MEDICO LABORAL - Procedencia y principio de inmediatez / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Derecho de personal retirado a realización de nueva junta médico laboral no prescribe Así reitera esta Sala, no es de recaudo considerar que la Junta Médico Laboral cuenta con un periodo de prescripción pues no se trata de una prestación sino de un derecho, de esta manera, no puede argumentarse que sea aplicable el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 u otra disposición semejante que limite temporalmente el ámbito de realización de la Junta Médico Laboral. En todos los supuestos que la norma (Artículo 19 del Decreto 1796 de 2000) ha consagrado para la realización de la Junta Médico Laboral es obligatoria su realización… Sobre la situación particular de la Dirección de Sanidad, tal y como se mencionó en el acápite respectivo a la Junta Médico Laboral, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la práctica de una nueva Junta resulta apropiada y conforme a la protección de los derechos fundamentales de los ex miembros de la fuerza pública, cuando (i) las lesiones que ameritan la nueva valoración son producto o con ocasión del servicio; (ii) que estas lesiones hayan evolucionado y; (iii) el desarrollo de la patología no hubiese sido prevista en la junta inicial. En este caso se cumplen todos los requisitos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO

1796 DE 2000 - ARTICULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 15 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 47

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de 2011, exp. 25000-23-31-000-2010-03448-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. La Corte Constitucional en sentencia T-140 de 2008, reiteró la posición de esa Corporación de avalar la práctica de nuevas valoraciones médicas a los ex miembros de las Fuerzas Militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00402-01(AC)

Actor: JOSE ALFREDO TORRECILLA BEDOYA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Y HOSPITAL NAVAL DE CARTAGENA La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor JOSE ALFREDO TORRECILLA BEDOYA contra la providencia de 23 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó el amparo de la acción de tutela presentada por el accionante.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El actor pretende le sean tutelados sus derechos constitucionales a la salud y al debido proceso por cuanto a pesar de tener orden de tratamiento médico por una lesión sufrida mientras era soldado del ejército, estos servicios no están siendo

prestados. Además, porque la Dirección de Sanidad del Ejército se ha negado a realizarle una nueva Junta Médico Laboral. I.1 Los hechos Pueden resumirse así:  El señor José Torrecilla ingresó al ejército como soldado regular el 7 de febrero de 1997 previo concepto de examen físico en el cual se le indicó que se encontraba “SANO Y APTO EN TODO SENTIDO”.  El 1 de noviembre 1997 el vehículo en el que era trasladado a la base de Mingueo (Guajira) tuvo un accidente de tránsito, lo que le ocasionó graves lesiones en el brazo izquierdo (fracturas) al igual que desfiguración facial y problemas dentales.  El 29 de julio de 1998 terminó de prestar el servicio militar.  En el año 1998 se le realizó Junta Médico Laboral en la que se determinó que contaba con disminución de su capacidad laboral del 23.88 por ciento sin que dicha decisión fuera recurrida por el actor1. 1 Folio 8 de la primera numeración del expediente.  En el año 2008, al actor se le realizó “lavado quirúrgico y curetaje (sic) óseo [así como] debridamiento (sic) de foco de fractura de húmero izquierdo” y “retiro del dispositivo implantado en el húmero”2.  Después de diez (10) años del accidente y por las lesiones sufridas, mediante una acción de tutela se ordenó el tratamiento médico al accionante, motivo por el cual durante los años 2009 y 2010 el señor Torrecilla fue atendido en el Hospital Naval de Cartagena, en donde se le

realizaron algunas cirugías y tratamientos fisioterapéuticos3.  El 23 de abril de 2010 el actor solicitó al Hospital Naval de Cartagena que se le prestara la atención médica y se convocara una Junta Médico Laboral, así como que se le brindara una copia de la historia clínica. Por cuestiones de competencia, el hospital decidió remitir dicha solicitud a la Dirección de Sanidad Naval.  El 26 de abril de 2010 la Dirección de Sanidad Naval contestó que en virtud de una orden de tutela el actor tiene autorización para la atención médica por los servicios de ortopedia, cirugía plástica y odontología. Por tanto, si requería la atención por los servicios de siquiatría la entidad ante la que debería acudir es la Dirección de Sanidad del Ejército, razón por la que la solicitud fue remitida a esta entidad4.  El 11 de mayo de 2010 la Dirección de Sanidad del Ejército contestó que en atención a la Junta Médico Laboral 3924 del 26 de octubre de 1998 se determinó las lesiones del actor, y en virtud de la sentencia del 24 de enero de 2009 proferida por el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, el actor cuenta con autorización de las especialidades de ortopedia y cirugía plástica, ya que la atención se limita a las afecciones surgidas hasta el momento de la realización de la junta y no con posterioridad al retiro. Finalmente, sostuvo que la sentencia de tutela determinó que no existía violación al debido proceso la negativa de realizar una nueva Junta Médico 2 Folios 16, 18 y 20 del expediente. 3 El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 24 de enero de 2007 amparó el

derecho fundamental a la salud (en conexidad con la vida) del actor, y en consecuencia ordenó al Hospital Naval de Cartagena brindarle la atención médica necesaria. La mencionada sentencia fue apelada y el Conejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante fallo del 24 de enero de 2008, confirmó en su totalidad la sentencia de primera instancia. 4 Folio 6 de la primera numeración del expediente. Laboral al existir otros mecanismos judiciales diferentes a la tutela (acciones contencioso administrativas)5.  El 21 de julio de 2010, mediante valoración hecha al actor se ve en la historia clínica que éste tiene: “arcos de movilidad completos con signos de déficit, atrofio de región media del brazo izquierdo a expensas del músculo braquial anterior por lesión músculo cutáneo; fractura de la diáfisis del húmero”6.  El 1 de marzo de 2011 el actor presentó una segunda solicitud ante el Hospital Naval debido a la ocurrencia de nuevos hechos que en su momento no podían ser conocidos y, por lo tanto, pidió que se convocara a una nueva Junta Médico Laboral y se le brindara copia de la historia clínica, terapias y demás elementos que reposen en la Dirección de Sanidad7.  El 9 de marzo de 2011 el Hospital Naval de Cartagena contestó mediante oficio número 00699 MD-CG-SECAR-JEDHU-DISAN-DHONAC-AJ que la competencia para autorizar una nueva Junta Médico Laboral corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército y no al hospital8.  Señaló que a partir del año 2011 el hospital se negó seguir con el

tratamiento que estaba llevando.  Sostiene el actor que debido a las cirugías y nuevos tratamientos, surgieron nuevas secuelas que antes no habían podido ser evidenciadas. 1.2. Las pretensiones Formuló las siguientes: “Principalmente, que se ordene se me haga una nueva junta médica laboral con nuevas secuelas y patologías. “Que se me siga dando la atención médica de la cara, dentadura y terapias del brazo operado. 5 Folio 8 de la primera numeración del expediente. 6 Folio 20 de la primera numeración del expediente. 7 Folio 5 de la primera numeración del expediente. 8 Folio 10 de la primera numeración del expediente. “Que proteja los demás derechos que usted Honorable autoridad considere se estén violando”. 1.3.Contestación de la Demanda 1.3.1. Hospital Naval de Cartagena Pidió negar las pretensiones de la demanda. Controvirtió los supuestos fácticos que motivaron la acción, pues señaló que la atención médica que se encuentra recibiendo el actor inició en el año 2008, además de acuerdo a la orden de tratamiento, ésta se haría hasta su recuperación; ya que no cuenta con fecha de vencimiento9. Sostuvo que el señor Torrecilla es el que debe pedir las citas, que no es obligación del hospital reprogramarlas. Si en todo caso vio que no había una solución a su caso, debió acudir a la Oficina de Atención al Usuario y a la Oficina de Garantía de la Calidad; no debía acudir ante la Dirección del Hospital Naval. Finalmente, frente a la obligación de realizar una nueva Junta Médico Laboral,

señaló que la decisión recae en la Dirección de Sanidad del Ejército, no ante el Hospital Naval de Cartagena. Por esta razón el Hospital remitió por competencia a esa Dirección la solicitud del actor, mediante oficio 0658 del 8 de marzo de 2011.

2. Tercero interviniente Mediante auto del Magistrado Ponente, se vinculó a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares como tercero interesado en el resultado del proceso. En la respuesta brindada por esa entidad, se solicitó negar el amparo solicitado por los siguientes argumentos: (i) han pasado más de trece (13) años desde el accidente sin que el actor solicitara el proceso de exámenes psicofísicos de retiro y por ende el derecho a la Junta Médico Laboral prescribió; (ii) no es dable que el señor Torrecilla acuda a la acción de tutela para acceder al pago de las prestaciones económicas ya que cuenta con otros mecanismos para ello, y (iii) no se cumple con el requisito de la inmediatez dado que han pasado trece (13) años desde el accidente sin que acudiera a la rama judicial, por lo tanto, no se puede entender que la gravedad de la situación sea tal y como la presenta el actor. Señaló que en 9 Folio 19 de la primera numeración del expediente. todo caso el señor Torrecilla está recibiendo los servicios médicos en el Hospital Naval de Cartagena, en virtud del fallo de tutela.

3. Fallo Impugnado Mediante fallo del 23 de junio de 2011 el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la tutela.

Con base en las pruebas aportadas al proceso, evidenció que el Hospital Naval de Cartagena sí había prestado sus servicios de forma regular por los años 2008, 2009 y 2010 y que la no atención en el 2011 se debía a que el actor no había solicitado nuevas citas médicas para continuar con el tratamiento. Sobre la realización de una nueva Junta Médica señaló que ya se había realizado una, cuyo resultado estaba contenido en un acto administrativo que no había sido controvertido. Además, que en un fallo de tutela anterior se decidió que no existía violación al debido proceso por la decisión de no convocar a una nueva junta.

4. Impugnación El actor presentó oportunamente impugnación frente al fallo de tutela. Los argumentos del apelante son las siguientes: (i) tiene secuelas y lesiones aún trece (13) años después del accidente y es necesario una nueva Junta Médico Laboral, y (ii) dadas las condiciones actuales de salud que lo cobijan y los tratamientos que necesita requiere que le sigan prestando el servicio de salud, el tratamiento odontológico y la cirugía facial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Conforme a la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, procede la Sala a decidir si se violó el derecho a la salud del accionante al no habérsele practicado una Junta Médico Laboral para determinar su situación.

En aras de un análisis integral de la situación del actor, la Sala hará el estudio de la evolución del derecho a la salud; el derecho a la salud en el caso de los ex soldados y; los casos en los cuales se puede ordenar una nueva Junta Médico

Laboral, para luego analizar el caso concreto del señor Torrecilla. No obstante, dentro de las intervenciones realizadas en el curso de la presente tutela, la Dirección de Sanidad sostuvo que el señor Torrecilla ya había iniciado una acción de tutela anterior con el fin de proteger su derecho a la salud, tal y como sucede en la presente acción de tutela, resulta necesario dilucidar si la conducta es temeraria, pues sólo si la respuesta es negativa se puede analizar el fondo del caso.

2. Cuestión previa - ausencia de temeridad Para la jurisprudencia constitucional se observa que para que una actuación pueda ser considerada como temeraria, es indispensable acreditar: “(i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado; (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental” 10.

Sin embargo, tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional: “…de la mera verificación de la coincidencia de partes, hechos y pretensiones, no puede automáticamente deducirse la existencia de temeridad, toda vez que ésta comporta una actuación dolosa y torticera11, de manera que para su declaración, el juez de tutela debe comprobar si la nueva acción de tutela tiene como objeto

engañar a la administración de justicia, o si, por el contrario, atiende a otras motivaciones enmarcadas en la buena fe que cobija al actor”12 (Negrillas ajenas al texto original). En el sub judice, encuentra la Sala que no se configura la temeridad, por las razones que se pasan a explicar. 10 Sentencia T-1103 del 28 de octubre de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería. 11 Sentencia T-502 de 16 de mayo de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Sentencia T-153 de 2010. En primer lugar, aunque en el año 2007 el señor Torrecilla acudió a la acción de tutela con la finalidad de proteger su derecho a la salud, en esa ocasión su finalidad era la de buscar que le brindaran la atención que necesitaba dado que su condición de salud se encontraba afectada por no recibir ningún tratamiento para sus afecciones de salud. La solicitud en la referida tutela, buscaba que se impartiera una orden para que se iniciaran los tratamientos que el señor Torrecilla necesitaba con urgencia, así, una vez hecho el estudio de las pruebas que obraban en el proceso, los jueces de tutela, tanto en primera como en segunda instancia ordenaron al Hospital Naval de Cartagena que le prestara al actor la atención necesaria hasta tanto se diera la recuperación de los males que lo aquejaban; en la presente tutela el señor Torrecilla lo que pretende es que se le continúen prestando los tratamientos a los cuales tiene derecho y se practique una nueva Junta Médico Laboral. Si bien es cierto se observa que el actor equivoca la vía con la cual podría lograr

el cumplimiento de esa decisión, la Sala estima que ello se debe a la falta de conocimientos técnicos del actor en la ciencia del Derecho, no a la intención de defraudar al juez y engañarlo para que profiera una decisión sobre los mismos hechos en un sentido diferente al de la primera decisión. Se aclara entonces que en caso tal de que el actor considere que no se está observando el primer fallo de tutela debe acudir al incidente de desacato, no a la interposición de una nueva tutela. Además, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el sentido en el que para continuar la atención en Salud por parte del Hospital Naval solo basta que el señor Torrecilla pida las citas ante dicha entidad. Por ende, al no advertirse la presencia de elementos objetivos y subjetivos de la temeridad, concluye la Sala que ésta no se configura, además, tal y como se expondrá posteriormente, dentro del plenario se observa que han existido nuevos hechos producto de los tratamientos que ha recibido el señor Torrecilla que sustentan la necesidad de una nueva Junta Médico Laboral y que exigen a la Sala proceda a estudiar de fondo el asunto.

3. La naturaleza de la acción de tutela La acción de tutela es el mecanismo judicial mediante el cual toda persona puede reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados por la ley.

Instituida en el artículo 86 de la Constitución Política, esta acción goza de un procedimiento especial, preferente y sumario, así como de ciertas características

particulares que limitan su uso a determinadas circunstancias; su finalidad es servir de mecanismo, por excelencia, para lograr el amparo de los derechos fundamentales. Como rasgos principales de la acción de tutela se encuentran la subsidiariedad y la inmediatez. En virtud de la primera, sólo es posible hacer uso de la acción cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto cuando es utilizada como un mecanismo transitorio, si se evidencia un perjuicio irremediable y se busca evitar o mitigar los daños causados. Por su parte, en razón de la inmediatez, se erige como el instrumento jurídico de protección, viable sólo cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual de un derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

4. El derecho a la salud 4.1.Evolución del derecho a la salud en Colombia En Colombia, el tratamiento que se le ha dado al derecho a la salud no ha sido unívoco y, por el contrario, la determinación de si era procedente o no la protección del derecho a la salud mediante la acción de tutela y con ello, si se podía de forma autónoma, o supeditado al cumplimiento de otras condiciones.

Así, antes de la sentencia T - 760 de 200813, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostuvo dos posiciones; en primer lugar, consideró que la protección al derecho a la salud dependía de si existía relación con otro derecho de mayor envergadura (vida, dignidad humana o integridad personal), esta posición es la que comúnmente se conoce como conexidad; en un segundo lugar, 13 Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

encontramos que la protección al derecho a la salud vía tutela tenía lugar cuando el tutelante fuera un sujeto de especial protección, en esta posición, lo importante era determinar si se trataba, por ejemplo, de una persona de la tercera edad, un discapacitado, etc.; finalmente, con la sentencia mencionada, la Corte reconoció que el derecho a la salud es un derecho autónomo a otros derechos y que no sólo no depende de otro derecho, sino que no era necesario que siempre el tutelante fuera un sujeto de especial protección, en conclusión, el derecho a la salud, debe ser considerado fundamental en sí mismo14. 4.2.Derecho a la salud para los miembros de las fuerzas militares Frente al alcance del derecho a la salud de los miembros retirados de las fuerzas militares, la Corte Constitucional ha sostenido que ellos, por la función que han cumplido y los servicios a la patria, deben contar con una protección especial en materia del derecho a la salud. Así, en aquellos casos en los cuales se considere que la lesión que los aqueja fue producto de su tiempo en la Fuerza, es obligación por parte del Estado, en cabeza de las Fuerzas Militares, dar la atención correspondiente. Sobre el particular, la sentencia T-493 de 2004, reiterando jurisprudencia dijo: “Específicamente ha señalado esta Corporación, que “... de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a ‘reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares - quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en

beneficio de su personal - la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar...’. 15”16. 14 La Corte, en síntesis dijo: “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” Op. cit. 13. 15 Sentencia T-376 de 1997. En el mismo sentido, véase la sentencia T-762 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 16 Sentencia T-393 de 1999 De igual forma, la Corte Constitucional, sobre el derecho a la salud en casos como el que ocupa a la Sala, ha expuesto que:

“[E]l derecho a la salud cuando tiene por objeto garantizar la dignidad humana, la integridad personal y la vida digna, ostenta el carácter de fundamental. (ver, sentencias T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001). “En relación con quienes detentan y ejercen la función constitucional de la fuerza pública (es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional)17, dichos derechos exigen un plus constitucional de protección, en atención a que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa (ver, sentencia T-107 de 2000).”18 (Cursivas y negrillas propias del texto original) Así, por la naturaleza del servicio que prestan los miembros de la Fuerza Pública y los riesgos que ella implica, la Corte ha garantizado la prestación de todos los medicamentos y servicios necesarios hasta tanto sean indispensables, impidiendo que las Fuerzas Militares desconozcan los derechos de quienes hacían parte de ellas. 4.3.Junta Médica Laboral Sobre el particular la Sala dividirá su estudio en dos temas separados: (i) las condiciones para la realización de una nueva Junta Médico Laboral, analizando con ello la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) algunas consideraciones sobre lo que ha dicho esta Corporación sobre la prescripción de las Juntas Médicas. Siguiendo el orden expuesto, de acuerdo a la normativa que gobierna la materia,

el subsistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares está destinada a la atención de dos tipos de personas: (i) miembros activos y (ii) pensionados. Al no pertenecer el accionante a ninguna de estas dos categorías, de contera, no es miembro del subsistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, por el contrario, se trata de un miembro retirado del Ejército (en 17 Sobre la fuerza pública como función constitucional puede verse la Sentencia C-251 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y Eduardo Montealegre Lynett. 18 Corte Constitucional, sentencia T-643 de 2003 contraposición a un soldado activo) y que no cumple porcentaje mínimo necesario para ser pensionado del Ejército19. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando existan patologías que no pudieron ser valoradas en la Junta Médico Laboral, nada impide la realización de nuevas valoraciones por parte de la Dirección de Sanidad; en caso de ser necesarias resultan ser una forma de garantizar los derechos fundamentales de los ex soldados. Al respecto la Corte dijo: “Para la Corte las razones legales esgrimidas por la entidad para no practicar el examen con fundamento en la extemporaneidad de la solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del decreto 094 de 1989, se consideran desproporcionadas e irrazonadas, en tanto que como se afirmó en acápite anterior de la presente providencia, en el ámbito del servicio de salud y de prestaciones sociales al que tiene derecho el personal militar y de policía en servicio activo y en uso de buen retiro, es necesario que la correspondiente normatividad se

interprete de acuerdo con los principios, valores y derechos constitucionales, lo que conlleva el reconocimiento del tratamiento médico o la prestación social reclamada cuando es posible establecer un nexo causal entre la patología y el servicio prestado por la persona que padece la lesión o la enfermedad.”20. (Subrayas ajenas al texto original) Y posteriormente la Corte Constitucional sobre el particular agregó: “7.- Ahora bien, en relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud. […] “Tal como se consignó en el anterior acápite en sentencia T493 de 2004, se afirmó que “en principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en 19 Folio 8 de la primera numeración del expediente. 20 Corte Constitucional, sentencia T - 140 de 2008, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas

Hernández. la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” “8.- Con base en lo anterior, se debe concluir que “gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.” (T-140 de 2008) “De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional21, la procedencia de una nueva valoración médica cuando (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. “9.- De conformidad con lo explicado al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio.22. Ahora, en cuanto a la prescripción, aspecto que fue alegado por la Dirección de Sanidad, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que la

Junta Médico Laboral no puede ser considerada como una prestación sino que se trata de un derecho, es por eso que no es dable alegar que la oportunidad para practicar la Junta Médica Laboral ha prescrito por falta del actuar del funcionario retirado, sino que se trata de una obligación de las fuerzas militares en todos los casos. Al respecto dijo: “En ese orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en absolutamente todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental, de tal manera que la negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le 21 Ver entre otras la Sentencia T-493 de 2004. 22 T-393 de 1999, T-762 de 1998, T-493 de 2004, reiterada en la T-140 de 2008. pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro“23. Así reitera esta Sala, no es de recaudo considerar que la Junta Médico Laboral

cuenta con un periodo de prescripción pues no se trata de una prestación sino de un derecho, de esta manera, no puede argumentarse que sea aplicable el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 u otra disposición semejante que limite temporalmente el