CE-13001-23-31-000-2011-00419-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILimprocedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial Los actos que controvierte la accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional de los mismos, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que las accionantes cuentan, con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho superado

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: Sobre hecho superado, Corte Constitucional, Sentencia

T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y Sentencia T-170/09

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C. primero (1) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00419-01(AC)

Actor: INES DEL CARMEN YANES SIMANCA Y OTRA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 1° de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES Las señoras INES DEL CAREMENYANES SIMANCA y MILDRETH LEGUIA ATENCIA, por medio de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Distrito de Cartagena de Indias, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y móvil y de acceso a los cargos públicos.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSCen cumplimiento de lo previsto en la Ley 909 de 2004 publicó la Convocatoria 001 de 2005, por medio de la cual convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos

empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial. Con el fin de ingresar a la carrera administrativa, las accionantes se inscribieron en dicha convocatoria para aspirar al cargo de Auxiliar Administrativo Grado 13, Código 407. En desarrollo del proceso de selección, las accionantes presentaron y superaron las pruebas correspondientes a la fase de escogencia: Fase II, aplicación IV, etapa

II. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la resolución No. 4944 de 2010, por medio de la cual adoptó el nuevo cronograma de actividades para consultar la OPEC correspondiente a la fase II del segundo grupo, y así efectuar la escogencia del empleo desde el 31 de enero de 2011 al 11 de febrero de la misma anualidad. Dentro del término dispuesto, las accionantes seleccionaron en el aplicativo de la página web de la accionada, la prueba para empleos del “área asistencial” prueba

139. No obstante, al revisar la OPEC de la aplicación IV fase II del segundo grupo, al cual se habían inscrito, se percataron de que dicho grupo había sido modificado por el Acuerdo 106 de 2009, la Resolución 1143 de 2009, la Circular No. 54 del 28 de octubre de 2009, la Resolución No. 1600 del 28 de diciembre de 2009 y la Resolución No. 0140 del 27 de enero de 2011, y que en virtud de ello, no ofertaba el empleo que actualmente ellas ejercen y al cual aspiraban.

Las señoras INES DEL CAREMENYANES SIMANCA y MILDRETH LEGUIA ATENCIA, el 6 de enero y 23 de marzo de 2011, respectivamente, en ejercicio del derecho de petición solicitaron a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias una explicación sobre la no oferta del empleo 53554, dentro del grupo II de la Fase II. Por medio de escritos del 7 de enero y 9 de mayo de 2011, la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias respondió las solicitudes de las actoras en el sentido de

informar que esa entidad adelantó en debida forma los trámites pertinentes para reportar dentro del término fijado la existencia de la citada vacante y las condiciones de la misma. El 7 de abril de 2011 la señora LEGUIA ATENCIA presentó petición, en iguales términos ante la CNSC, la cual a la fecha no ha sido resuelta por dicha entidad.

Las actoras predican que: “son madres cabeza de hogar, tienen a su cargo la sostenibilidad de sus esposos e hijos”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…ordene a las accionadas, solucionen las inconsistencias presentadas , y corrijan la lista de empleo en vacancia definitiva del grupo II, fase II, aplicación IV, en donde no aparece el empleo No. 53554, el cual vengo (sic) desempeñando y concursando, para que así mis mandantes puedan escoger el empleo correspondiente y continuar con el trámite del concurso.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 16 de junioo de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 58-59).

C. Oposición La Alcaldía Mayor de Cartagena, manifestó que no se debe acceder a las pretensiones de las accionantes respeto de esa entidad territorial, toda vez que las mismas están dirigidas contra las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, única institución con competencia y responsabilidad, por disposición

constitucional y legal, de atender la administración y vigilancia de la carrera administrativa de los servidores públicos del país. La Comisión Nacional del Servicio Civil por intermedio de la Asesora Jurídica

manifestó que la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la inconformidad de la accionante radica en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, las cuales constituyen actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que pueden atacarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Explicó que la Convocatoria 001 de 2005 se encuentra dividida en dos fases, la primera de ellas consiste en la aplicación de la Prueba Básica General, la cual es de carácter eliminatorio; y la fase II, consistente en la escogencia del empleo específico al cual se aspira, la prueba psicotécnica, con carácter eliminatorio, y la prueba de análisis de antecedentes, con carácter clasificatorio. Señaló que de acuerdo con las reglas que rigen la Convocatoria 001 de 2005, el aspirante sólo se puede inscribir a un empleo específico, cuyo grupo temático corresponda a la prueba de competencias funcionales asociada para la cual aplicó en la etapa respectiva, es decir, que después de realizada la segunda prueba por parte de los aspirantes, estos no podrán hacer modificaciones respecto de la escogencia del empleo, ya que esta prueba contiene criterios específicos de evaluación, relacionados con el cargo previamente escogido por el aspirante. Adujo que todas las decisiones de la CNSC se han dado a conocer al público a través de la página Web de la CNSC, medio idóneo que desde un principio quedó establecido como la forma de tener conocimiento de los procesos de selección adelantados por esa entidad. Finalmente agregó que “…la escogencia del empleo es libre y voluntaria por parte

de los aspirantes y en ningún momento la CNSC obliga a los concursantes a escoger uno u otro empleo, las accionantes INES DEL CAREMENYANES SIMANCA y MILDRETH LEGUIA ATENCIA, no se encuentran inscritas al empleo con el código 53554, sino que se encuentran inscritas al empleo con el código 16426, prueba 139.”

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 1° de julio de 2011 accedió parcialmente a las pretensiones de la presente acción de tutela, al amparar el derecho de petición de la señora MILDRETH LEGUIA ATENCIA con respecto a la Comisión Nacional del Servicio Civil y negar la tutela en cuanto a los derechos al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a cargos públicos. Consideró que la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las accionantes, ya que la modificación de la base de datos en relación con los cargos a ocupar de la OPEC, fue realizada de conformidad con la normatividad que así lo dispuso. De igual forma adujo que esas modificaciones fueron informadas en debida forma a los participantes, con el objeto de que éstos se pronunciaran al respecto, en la oportunidad señalada, si lo consideraban pertinente.

E. Impugnación La señora MILDRETH LEGUIA ATENCIA IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción las señoras INES DEL CAREMEN YANES SIMANCA y MILDRETH LEGUIA ATENCIA pretenden que se le ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL suspender las actividades relacionadas con el Aplicativo IV del Segundo Grupo de la Convocatoria No. 001 de 2005 hasta tanto se “solucionen las inconsistencias presentadas, y corrija la lista de empleos en vacancia definitiva”, y en consecuencia se les permita aspirar al cargo 53554, y continuar en el concurso. Observa la Sala que la inconformidad de las accionantes radica sobre las resoluciones y acuerdos1 que modificaron la Oferta Pública de Empleos –OPECdentro de la Segunda Fase, Aplicativo IV de la Convocatoria No. 001 de 2005, los

cuales, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A, lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Los actos que controvierte la accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional de los mismos, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que las accionantes cuentan, con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De otra parte, observa la Sala que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Oficio No. 022918 del 21 de junio de 2011 dio respuesta a la petición de la señora MILDRETH LEGUIA ATENCIA, en el sentido de informar que “la Alcaldía de Cartagena no reportó ningún funcionario de la entidad asociado el empleo 53554, razón por la cual la CNSC ofertó el empleo según la fecha de provisión 1 Resoluciones Nos. 038 del 2 de marzo de 2006, 379 del 2 de abril de 2006, 0574 del 19 de mayo de 2006, 1382 del 3 de

agosto de 2006, 0533 del 1 de octubre de 2008, 0018 del 15 de enero de 2009, 1218 del 28 de octubre de 2009, 1600 del 28 de diciembre de 2009, 1601 del 28 de diciembre de 2009, 0074 del 25 de enero de 2010, 0196 del 22 de febrero de 2010, 2284 del 25 de junio de 2010, 2285 del 25 de junio de 2010, 2525 del 12 de agosto de 2010, 2610 del 1 de septiembre de 2010, 4944 del 28 de diciembre de 2010, 0140 y 0141 del 27 de enero de 2011; Acuerdos Nos. 06 del 28 de noviembre de 2008, 106 de 22 de julio de 2009 y 158 del 3 de febrero de 2011. registrada”. Dicho oficio, fue enviado a la actora el 22 de junio de 2011, a través de la empresa de correo 4/72 TRANSPORTES. (fls. 124-128 y 147), por lo que resulta innegable que no se encuentra vulnerado el derecho de petición por cuanto se configuró una carencia de objeto por hecho superado. Finalmente, se observa que las señoras LEGUIA ATENCIA y YANES SIMANCA no presentaron la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconocieron el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se les cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que las demandantes

pudieran ejercer. Por lo anterior, esta Corporación revocará el fallo impugnado y en su lugar, negará por improcedente la presente acción de tutela, por los argumentos expuestos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVOCASE la decisión impugnada por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, NIEGASE por improcedente la acción de tutela instaurada por las señoras INES DEL CAREMENYANES SIMANCA y MILDRETH LEGUIA ATENCIA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el

Distrito de Cartagena de Indias.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO