CE-13001-23-31-000-2011-00490-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00490-01(AC)

Actor: SOCIEDAD EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA LTDA Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar de 1º de agosto de 2011 que rechazó por improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES La Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda, por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad ante la ley, la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de

Caratagena. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: 2 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación Mediante Resolución No. 000439 de 8 de marzo de 2010, la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, le impuso sanción por valor de $13.011.000.

Indica que contra el mencionado acto interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución No. 001108 de 16 de junio de 2010. El 19 de octubre de 2010, radicó en la Procuraduría Delegada ante los Jueces Administrativos del Circuito Judicial de Cartagena, solicitud de conciliación extrajudicial que fue programada para el 10 de diciembre del mismo año, en la cual no hubo ánimo conciliatorio. Ese mismo día, 10 de diciembre de 2010, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito público – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, sin embargo, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, mediante auto de 24 de enero de 2011, la rechazó por caducidad, al considerar que la solicitud de conciliación se había interpuesto el 19 de noviembre de 2011, es decir, de manera extemporánea. En virtud de lo anterior, el 24 de mayo de 2011 presentó petición al Juzgado solicitando la revocatoria del auto que rechazó la demanda, con sustento en el

error en que incurrió el Ministerio Público al expedir la constancia No. 227 donde se certificó la fecha en que solicitó la conciliación extrajudicial -pues esta fue solicitada el 19 de octubre de 2011 y no el 19 de noviembre-, para el efecto, aportó nueva certificación expedida por la misma entidad; sin embargo, mediante auto de 8 de junio de 2011, el Juzgado denegó la pretensión, por considerar que no era este el medio procesal idóneo para solicitar la revocatoria de una providencia, toda vez que para ello el ordenamiento jurídico procesal dispone los recursos procedentes. Manifiesta que las providencias de 24 de enero y 8 de junio de 2011, vulneran sus derechos al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, como quiera que el derecho de petición es un medio eficaz para solicitar la inaplicabilidad de una norma, el cual puede ser interpuesto en cualquier tiempo y en cualquier etapa procesal. 3 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se dejen sin efectos las providencias de 24 de enero y 8 de junio de 2011 proferidas por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que rechazaron por caducidad la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en consecuencia, que se ordene proferir auto admisorio

de la demanda y darle el trámite preceptuado para el efecto por el Código Contencioso Administrativo.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 1º de agosto de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela.

Consideró que el actor tenía a su alcance un medio judicial idóneo para subsanar la anomalía que a su juicio se presentó en la documentación aportada al expediente, como era el recurso de apelación, por tanto al no haber hecho uso del mismo, no puede utilizar ahora la vía constitucional para revivir términos judiciales expirados.

4. LA IMPUGNACION La parte actora impugna la decisión de instancia. Indica que la acción de tutela no fue utilizada como mecanismo para revivir términos judiciales, sino como un medio para retirar del ordenamiento jurídico una norma que le es incompatible. De igual forma, manifiesta que se vulneró su derecho al debido proceso en tanto el juez no hizo pronunciamiento alguno sobre el tema planteado en la acción de tutela, teniéndose en cuenta que el derecho de petición puede ser empleado en cualquier tiempo, ante cualquier juez, y por cualquiera de los medios estatuidos por la Constitución y la ley.

4 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación Para resolver, se

5. CONSIDERA

5.1. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala analizar la procedencia de la presente acción, como quiera que pretende dejar sin efectos las providencias de 24 de enero y 8 de junio de 2011, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de las cuales se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, por haber operado el fenómeno de caducidad de la acción. 5.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. 5 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional

fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. 6 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 5.3. Caso Concreto Según se indicó, el actor censura la actuación del Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Nación – Ministerio de

Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por caducidad de la acción. Indica la Sociedad actora que no existe caducidad de la acción, por cuanto la Resolución No. 00118 de 16 de junio de 2010 proferida por la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, que resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución que le impuso la sanción, fue notificada el 21 de julio de 2010, teniendo por tanto oportunidad para solicitar la audiencia de conciliación hasta el 22 de octubre del mismo año y la misma se presentó el 19 de octubre. Arguye que dado que la audiencia fue fijada para su realización el 10 de diciembre de 2010, en la que no hubo ánimo conciliatorio y que el mismo día en que se realizó presentó la demanda de acción de nulidad y restablecimiento, no existe caducidad de la acción. 5.4. Análisis de la Sala Vistas las circunstancias del caso concreto, es claro que la actora contó con otro mecanismo de defensa judicial, como fue acudir al recurso de apelación, procedente por disposición legal contra la decisión que ahora controvierte (auto que rechazó la demanda por caducidad), en cuyo marco pudo ventilar sus alegaciones, de manera que en segunda instancia se emitiera un pronunciamiento frente a la legalidad de esa decisión. 7 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación

En efecto, de conformidad con el artículo 181, numeral 1° del Código Contencioso Administrativo, son apelables los autos proferidos en primera instancia por los Juzgados y Tribunales, entre otros, el que rechace la demanda. No obstante, al observar el contenido de la demanda de tutela y las afirmaciones efectuadas por el Juez 1º Administrativo del Circuito de Cartagena en la contestación, ponente de las providencias atacadas, se concluye que la parte actora no hizo uso del mencionado recurso, por lo que la providencia controvertida surtió ejecutoria. Denota la Sala que la actora quiso enmendar su negligencia de no interponer el recurso de apelación, utilizando el derecho de petición, sin embargo, debe decirse que no es este el medio adecuado mediante el cual se pueda ejercer el derecho de contradicción, por cuanto la norma procesal es explícita al disponer en qué términos y bajo qué medios se efectiviza. Si bien el derecho de petición como lo dice la tutelante en su escrito de impugnación, se puede ejercer en cualquier tiempo y ante cualquier autoridad, no presta eficacia cuando con este se pretenden reemplazar los medios procesales dispuestos por la legislación para el desarrollo de procesos judiciales, en este caso, el recurso de apelación que debió interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que rechazó la demanda. Ahora, es del caso mencionar que inclusive, si la certificación expedida por el Procurador 66 hubiese sido tomada en cuenta, de cualquier forma se presentaba caducidad de la acción en la medida en que desde la resolución del recurso de

reconsideración hasta la presentación de la demanda, ya habían transcurrido más de 4 meses. Así las cosas, se concluye la improcedencia de la acción de tutela sub lite, en tanto la tutelante contó con otro medio de defensa judicial, como era el recurso de apelación, del cual no hizo uso. En tal virtud, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa 8 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación consagrados por el legislador, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda.

Por lo anterior, no puede pretenderse que ante la desidia de quien pudo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y no lo hizo, el juez de tutela estudie la causa petendi so pretexto de la vulneración de derechos ius fundamentales, porque, se reitera, la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro mecanismo de defensa judicial. En ese orden de ideas, y sin necesidad de ninguna otra consideración, la Sala, con base en el contenido del artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, confirmará la decisión de instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

6. FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, que RECHAZO POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda. contra el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena.

Se reconoce personería al abogado Adaulfo Arias Cotes, como apoderado de la Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda. conforme al poder obrante a folio 160 del expediente. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 9 Radicación No. 13001 23 31 000 2011 00490 01

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Cartagena Acción de tutela – Impugnación La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO