CE-13001-23-31-000-2011-00517-01(AC)-2011

PENSION DE JUBILACION - Perjuicio irremediable por omitir indexación de primera mesada pensional En ese evento, emerge con claridad que el actor es sujeto de un perjuicio irremediable toda vez que su pensión de jubilación no ha sido indexada y fue reconocida con base en el salario devengado en el último salario que percibió en el año 1993; por consiguiente, en el año 2009, devengó una mesada que neto asciende a setecientos ochenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y dos pesos ($789.482) valor con el que no es dable pretender que pueda asumir su subsistencia mínima, y que en conclusión es la que devengaba hace más de diez (10) años… la Sala concluye que si bien es cierto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, el cual se encuentra en trámite, no es menos cierto que dadas sus especiales condiciones y el derecho cierto que existe de que su mesada pensional sea indexada de acuerdo a la corrección monetaria, es procedente el amparo de los derechos invocados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 -ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00517-01(AC)

Actor: EDGARDO ANTONIO GELIZ ESCALANTE

Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 11 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES El señor Edgardo Geliz Escalante, por conducto de apoderado, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y móvil y la seguridad integral que estima vulnerados por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo.

Narra como hechos que mediante Resolución No. 00728 de 16 de febrero de 2001 la Sociedad Alcalis de Colombia Ltda. le reconoció una pensión de jubilación de carácter convencional, en cuantía de $260.558, teniendo en cuenta el 75 por ciento del último salario devengado que ascendía a $341.41, pagadera desde el 23 de marzo de 1999, hasta la misma fecha del año 2006, cuando cumpliría la edad de 60 años, y el ISS o el Fondo de Pensiones que eligiera asumiría el pago de la pensión por vejez correspondiente por ley, en cuyo evento, Alcalis de Colombia debía pagar el mayor valor de lo que resultara como consecuencia de la pensión de vejez. Expresa que la Empresa desconoció la obligación que le asistía de indexar o aplicar la corrección monetaria al último salario base de liquidación recibido al momento de su retiro, para determinar el valor real a pagar por concepto de la

primera mesada pensional y las que en lo sucesivo se fueran causando; por lo que para lograrla interpuso demanda ordinaria laboral ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, pretensión que fue acogida por ese despacho por sentencia de 19 de mayo de 2011, frente a la que a la fecha de presentación de la acción de tutela, estaba surtiéndose el trámite de consulta ante el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena - Sala Laboral. Aduce que es persona de la tercera edad, convive con su esposa, ambos padecen enfermedades graves y dependen económicamente de la pensión de vejez que percibe, por lo que se ve afectado su mínimo vital.

2. OBJETO DE TUTELA Pretende que se tutelen de manera transitoria los derechos a la vida, el mínimo vital y móvil y el derecho a la seguridad social integral, mientras se define de forma definitiva el conflicto jurídico ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, respecto de la indexación de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales.

En consecuencia, que se ordene al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Nacional y a la Nación - Ministerio de Comercio - Industria y Turismo, en el término de 48 horas, indexar dentro del marco de sus competencias el ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional, utilizando para ello la fórmula o método acogido por el Consejo de Estado y señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005, con los reajustes anuales establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de los

intereses ordenados en el artículo 141 de la misma ley, desde su retiro hasta la fecha del reconocimiento pensional, así como el pago en forma retroactiva de las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que se le debió pagar cada mes y lo que efectivamente percibió por tal concepto.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 11 de agosto de 2011, rechazó por improcedente el amparo solicitado. Consideró que para lograr la solicitud de reconocimiento pensional el actor debe acudir al juez laboral correspondiente, y que no se presentan circunstancias que impliquen la ocurrencia de un perjuicio irremediable y no se afecta su mínimo vital, como se desprende de la inactividad en que incurrió por espacio de casi 10 años para solicitar la indexación.

4. LA IMPUGNACION El actor impugna la decisión de primera instancia. Aduce que se encuentran reunidos los presupuestos procesales y probatorios para que la Corporación a quo se pronunciara favorablemente a sus pretensiones. Reitera que es persona de la tercera edad en situación de debilidad manifiesta y que está probada la precariedad económica en que vive con su familia dada la falta de poder adquisitivo de la pensión que recibe en forma irrisoria. Finalmente, argumenta que el principio de la inmediatez no fue desconocido ya que con el mecanismo de la acción de tutela busca protección transitoria mientras se emite la sentencia ordinaria laboral que haga tránsito a cosa juzgada el conflicto sometido a consideración.

Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema jurídico planteado

Se trata de determinar la trasgresión de los derechos fundamentales del actor por cuenta de la omisión de las autoridades accionadas de reconocer y pagar la indexación de la primera mesada de la pensión de carácter convencional que le fue reconocida por parte de Alcalis de Colombia Ltda., actualmente en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 5.2. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. 5.3. El caso concreto Sea lo primero indicar que la Sala disiente de la posición del a quo sobre la falta de inmediatez en la interposición de la presente acción de tutela, en vista de que se están reclamando derechos conexos a la pensión de jubilación, prestación de carácter irrenunciable e imprescriptible, que pueden solicitarse en cualquier tiempo. Adicionalmente, y en gracia de discusión, actualmente cursa una demanda laboral interpuesta por el petente a fin de lograr tal pretensión, hecho indicativo de que este no ha permanecido estático para reclamar sus derechos.

Ahora bien, como la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al presente1, el criterio que se ha prohijado, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, apunta a que siendo la pensión de jubilación el medio para garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas, merecen un trato especial por parte del Estado. Así se indicó en la providencia de 15 de junio de 2000, expediente radicado No. 2926-1999, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado: “En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficacia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas. Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurren para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a al persona de la tercera edad.” Constatadas las probanzas arrimadas al plenario se observa que en efecto, al señor Edgardo Antonio Geliz Escalante se le reconoció la pensión de jubilación de origen convencional a través de la Resolución 000726 de 2001 (Fl. 5 a 9) en cuantía del 75 por ciento del último salario promedio devengado en el año 1993,

sin embargo, no se ordenó la indexación de la primera mesada pensional, lo que genera un detrimento en el poder adquisitivo de la moneda. Posteriormente, al cumplir la edad de 60 años, el ISS efectuó el reconocimiento de la pensión de vejez correspondiente, dado que Ahora bien, el actor promovió una demanda laboral con el fin de lograr tal pretensión, la cual correspondió tramitar al Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena, que fue decidido ya en primera instancia mediante sentencia de 19 de mayo de 2011 según se observa a folio 93, y frente a la cual se encuentra pendiente de resolver la alzada, como lo manifiesta el petente. 1 Sentencias de 26 de enero de 2011, Radicación No: 13001-23-31-000-2010-00755-01, Actor: PEDRO PABLO PUELLO LÓPEZ, Accionado: Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de ColombiaMinisterio de Comercio, Industria y Turismo, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 28 de febrero de 2011, Radicado No. 13001-23-31-000-2010-00810-01, Actor: Eduardo Puello Aguilar, Accionado: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. En ese evento, emerge con claridad que el actor es sujeto de un perjuicio irremediable toda vez que su pensión de jubilación no ha sido indexada y fue reconocida con base en el salario devengado en el último salario que percibió en

el año 1993; por consiguiente, en el año 2009, devengó una mesada que neto asciende a setecientos ochenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y dos pesos ($789.482) valor con el que no es dable pretender que pueda asumir su subsistencia mínima, y que en conclusión es la que devengaba hace más de diez (10) años. Aunado a lo anterior, se tiene que el actor en la actualidad cuenta con 65 años de edad, lo que lo ubica en una situación de especial protección por parte del Estado, como quiera que según recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional2, es considerado como persona de la tercera edad, veamos: “… en algunas oportunidades, la doctrina acogida por esta Corporación indica que la tercera edad se alcanza cumplidos los 71 años de edad. Empero, esta no ha sido una postura continua, pues en ciertos casos se ha estimado que personas de menos de 71 años pertenecen a la tercera edad. Sin embargo, cabe advertir que esa discusión quedó zanjada con la expedición de la Ley 1276 de 2007, en cuyo artículo 7°, dejó en claro que las personas de la tercera edad o adultos mayores son los que tienen 60 años o mas.” Corolario de lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que si bien es cierto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, el cual se encuentra en trámite, no es menos cierto que dadas sus especiales condiciones y el derecho cierto que existe de que su mesada pensional sea indexada de acuerdo a la corrección monetaria, es procedente el amparo de los derechos invocados. En consecuencia, se REVOCARA la decisión de instancia y en su lugar, SE

CONCEDERA EL AMPARO SOLICITADO DE MANERA TRANSITORIA, mientras culmina el proceso que se encuentra en curso en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, y se ORDENARA al Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, INDEXEN el ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional del señor Edgardo Geliz Escalante, utilizando para ello la fórmula y método de actualización 2 Corte Constitucional, Sentencia T-326 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. señalado por esta Corporación y acogido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-098 de 2005, con los reajustes anuales establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con la aplicación de los intereses de mora ordenados en el artículo 141 de la misma ley, desde su retiro hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. Así mismo, que se le paguen en forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que se le debió pagar cada mes y lo que efectivamente percibió por tal concepto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

6. FALLA REVOCASE la providencia de 11 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la acción de tutela. En su

lugar, se dispone: CONCEDESE COMO MECANISMO TRANSITORIO DE PROTECCION el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Edgardo Geliz Escalante, mientras la jurisdicción ordinaria laboral culmina la resolución de la demanda promovida por este con el fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional. ORDENASE al Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, INDEXAR el ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada pensional del señor Geliz Escalante, utilizando para ello la fórmula y método de actualización señalado por esta Corporación y acogido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-098 de 2005, con los reajustes anuales establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con la aplicación de los intereses de mora ordenados en el artículo 141 de la misma ley, desde su retiro hasta la fecha del reconocimiento de la pensión, así como el pago en forma retroactiva de las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que se le debió pagar cada mes y lo que efectivamente percibió por tal concepto. Notifíquese esta providencia en la forma que indicada por el artículo 30° del Decreto 2591 de 1991. Envíese copia de la misma al Tribunal de origen. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON