CE-13001-23-31-000-2011-00560-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA - No es instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios Al observar el contenido de la demanda de tutela y las afirmaciones efectuadas en la contestación frente a la misma, allegada por el ponente de la providencia atacada, se concluye que la parte actora no hizo uso del recurso a su disposición, por lo que la providencia controvertida, surtió ejecutoria. Así las cosas, se concluye la improcedencia de la acción de tutela sub lite, en tanto la entidad tutelante contó con otro medio de defensa judicial, como era el recurso de apelación, del cual no hizo uso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00560-01(AC)

Actor: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

Demandado: JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CARTAGENA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 29 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala Tercera de Decisión que rechazó por improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES La Caja de Previsión de la Universidad de Cartagena, por intermedio de apoderado especial, presenta acción de tutela para lograr la protección de su

derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cartagena. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Mediante sentencia de 29 de marzo de 2011, el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Cartagena declaró la nulidad de la Resolución No. 075 de 10 de mayo de 2007 expedida por la Gerencia de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Marco Antonio Vélez Doria en el cargo de Jefe de la División Administrativa, Código 2001, Grado 1, y del oficio de 4 de junio de 2007 por medio del cual se confirmó el acto de insubsistencia. Manifiesta que en la anterior decisión el Juez de instancia incurrió en un defecto fáctico por falta de valoración probatoria, dado que no se tuvieron en cuenta el Acuerdo 01 de 1996 y el Manual de Funciones de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, donde se determina que el empleo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, desconociendo de esta forma el ingrediente normativo contenido en el artículo 50 de la Ley 909 de 2004.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se deje sin efectos la sentencia de 29 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Cartagena que declaró la nulidad de la Resolución No. 075 de 10 de mayo de 2007 y el Oficio de 4 de junio de 2007.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 29 de agosto de 2011 rechazó por improcedente la acción de tutela. Determinó que la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena no presentó el recurso de apelación procedente contra la providencia emitida por el Juez 11 Administrativo de Cartagena, de igual forma, no enunció ni demostró que existieran razones excepcionales como un caso fortuito o una fuerza mayor que le hubieran impedido presentar el mencionado recurso.

4. LA IMPUGNACION La Caja de Previsión de la Universidad de Cartagena impugna la decisión de primera instancia fundada en los mismos hechos y pretensiones que sirvieron de sustento fáctico y jurídico a la acción de tutela.

Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar la procedencia de la presente acción, como quiera que pretende dejar sin efectos la providencia de 29 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró la nulidad de la Resolución No. 075 de 10 de mayo de 2007 y del Oficio de 4 de junio de 2007, expedidos por la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, mediante los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor Marco Antonio Vélez Doria en el cargo de Jefe de la División Administrativa, Código 2001, Grado 1. 5.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y

sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 5.3. Caso Concreto

Según se dejo visto, la parte actora somete al estudio de esta Sala la legalidad de la providencia de 29 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena dispuso la insubsistencia del señor Marco Antonio Vélez Doria del cargo Jefe de la División Administrativa, Código 2001, Grado 1. El Juzgado concluyó en la providencia objeto de tutela de que el cargo de Jefe de División no está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción, por cuanto el mismo fue provisto por el sistema de concurso propio de la carrera administrativa, además, que el manual de funciones le reconoce esta naturaleza, razón por la cual la administración no podía desvincular al actor mediante la simple declaración de insubsistencia pues esta posibilidad sólo es aplicable a los cargos de libre nombramiento y remoción, condición que el mencionado empleo no reunía. A juicio del solicitante, el juez no valoró el supuesto fáctico expuesto en la contestación de la demanda por cuanto el cargo que desempeñaba el señor Marco Antonio Vélez Doria era de libre nombramiento y no de carrera administrativa, tal y como lo dispone el artículo 7° del Acuerdo 01 de 1996, en concordancia con lo consagrado en el Manual de Funciones de la Caja de Previsión de Social en donde se establecen los objetivos del empleo. 5.4. Análisis de la Sala Vistas las circunstancias del caso concreto, es claro que el actor contó con otro mecanismo de defensa judicial, como era el recurso de apelación procedente por

disposición legal contra la decisión que ahora controvierte, en cuyo marco pudo ventilar sus alegaciones, de manera que en segunda instancia se emitiera un pronunciamiento frente a la legalidad de la decisión del entonces a quo. En efecto, de conformidad con el artículo 181, numeral 1° del Código Contencioso Administrativo, son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. No obstante, al observar el contenido de la demanda de tutela y las afirmaciones efectuadas en la contestación frente a la misma, allegada por el ponente de la providencia atacada, se concluye que la parte actora no hizo uso del recurso a su disposición, por lo que la providencia controvertida, surtió ejecutoria. Así las cosas, se concluye la improcedencia de la acción de tutela sub lite, en tanto la entidad tutelante contó con otro medio de defensa judicial, como era el recurso de apelación, del cual no hizo uso. En tal virtud, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda. Por lo anterior, no puede pretenderse que ante la desidia de quien pudo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y no lo hizo, el juez de tutela estudie la causa petendi so pretexto de la vulneración de derechos ius fundamentales, porque, se reitera, la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con

otro mecanismo de defensa judicial. En ese orden de ideas, y sin necesidad de ninguna otra consideración, la Sala, con base en el contenido del artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, rechazará por improcedente la solicitud de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA RECHAZASE por improcedente la acción de tutela instaurada por la Caja Nacional de Previsión Social de la Universidad de Cartagena contra el Juzgado

Undécimo Administrativo de Cartagena. Se reconoce personería al abogado Jaime Félix Kleebauer Vásquez, como apoderado de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, conforme al poder obrante a folio 9 del expediente. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO