CE-13001-23-31-000-2011-00660-01(AC)-2012

DESACATO - Se confirma sanción por incumplimiento de sentencia que amparo derecho a la salud y se ordena cumplimiento inmediato Advierte la Sala que el examen ordenado en el fallo de tutela es urgente y necesario para determinar el grado de evolución del cáncer que la actora padece y es el que permite ver si la enfermedad afectó ganglios u otros órganos o ha hecho metástasis. Esto es, la atención a la demandante es de carácter urgente y que la negligencia de la entidad demandada afecta gravemente el estado de salud de la actora. Entonces, ante la evidente falta de diligencia del Agente Liquidador de la Sociedad Multimédicas EPS Salud con Calidad la Sala ordenará el cumplimiento inmediato del fallo del 25 de octubre de 2011 y confirmará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Sin embargo, la orden se mantendrá dirigida al representante legal y agente liquidador de la EPS, pues ha sido imposible individualizarlo, toda vez que no se logró la comunicación telefónica con la entidad y ésta no ha querido responder a los oficios que le han sido enviados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00660-01(AC)

Actor: BRENDA PAOLA MARTINEZ MEZA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 7de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que resolvió: “PRIMERO: Declarar en desacato al Agente Liquidador Especial de la E.P.S. Multimédicas S.A. Salud Con Calidad, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Impóngasele multa de Cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Agente Liquidador de la E.P.S. Multimédicas S.A. por el incumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011).

TERCERO: Comuníquese la anterior decisión a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que tenga conocimiento de la presente situación, ello en virtud del poder de inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia sobre las empresas prestadoras de los servicios de salud.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. Mediante sentencia del 25 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió: PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud de, la vida, la dignidad y la seguridad social de la señora Brenda Paola Martínez Meza.

SEGUNDO: Declarar que la presente sentencia produce efectos inter partes.

TERCERO: Ordenar al Agente Liquidador Especial de la Empresa

Promotora de Salud Multimédicas en liquidación S.A., y al Representante Legal de Multimédicas E.S.P. en liquidación, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, rinda informe del por qué no dio cumplimiento a la medida provisional solicitada en el auto admisorio de la demanda.

CUARTO: Ordenar al Agente Liquidador Especial de la Empresa Promotora de Salud Multimedia (sic) en liquidación S.A., que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo autorice la realización del PET SCAN (TOMOGRAFIA POR EMISION DE POSITRONES) a la accionante, debiendo garantizar, además los gastos de transporte de ella y de un acompañante, si debe ser llevado a cabo en otra ciudad, así como cualquier otro gasto que requiera la práctica del mismo.

QUINTO: Ordenar a Multimedia (sic) en liquidación E.P.S., y al Agente liquidador de Multimédicas en Liquidación E.P.S. S.A., garantizar la prestación de los servicios médicos necesarios para el tratamiento de la enfermedad de la accionante, de igual forma deberá garantizar la continuación del tratamiento médico que viene recibiendo la accionante en

la I.P.S. Centro Oncológico del Caribe.

SEXTO: Advertir a las entidades demandadas que la presente sentencia produce efectos inmediatos, y que su eventual impugnación y revisión no suspende los efectos del fallo por lo que, mientras el mismo se encuentre vigente, debe ser cumplido una vez notificado con respecto a la accionante.

SEPTIMO: Ordenar a la Superintendencia de Salud ejercer total vigilancia

sobre la prestación de los servicios médicos que requiera la accionante, los cuales deberá garantizar el Agente Liquidador del Multimédicas E.P.S., S.A.

OCTAVO: Advertir a los entes accionados que no vuelvan a incurrir en los mismos hechos y/o omisiones que dieron lugar a la presentación de esta acción de tutela.

NOVENO: Cópiese, notifíquese y cúmplase, y si no es impugnada envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión”.

2. Dicha decisión no fue objeto de apelación.

3. El 9 de noviembre de 20111, el demandante promovió incidente de desacato y manifestó que: “conocido el fallo y notificado a las entidades, la accionante ha intentado coordinar lo relacionado con la práctica del procedimiento ordenado, el cual a la fecha no se ha realizado porque persisten las maniobras dilatorias”.

4. Por auto del 17 de noviembre de 20112, el Tribunal Administrativo de Bolívar requirió al Agente Liquidador Especial y al Representante Legal de Multimédicas EPS Salud con Calidad S.A. y al Superintendente Nacional de Salud, con el objeto de que informaran los trámites adelantados para el cumplimiento del fallo de tutela del 25 de octubre de 2011.

5. En escrito radicado el 2 de diciembre de 2011, el señor Jaime Eduardo Quiñones Gómez sostuvo que presentó renuncia al cargo que ocupaba como Agente Liquidador Especial de Multimédicas EPS Salud con Calidad S.A., renuncia que fue radicada el 14 de septiembre de 2011 y aceptada el 20 de

octubre del mismo año. Que, a la fecha en que se presentó el incidente de desacato, no habían nombrado su reemplazo. Que, en consecuencia, la entidad no tiene representante. Que, sin embargo, al momento en que se posesionara el nuevo representante legal, que hace las mismas veces del agente liquidador, le prestará la ayuda necesaria para que se cumpla con la orden del fallo de tutela.

6. El 11 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar suspendió los términos para resolver el incidente de desacato, con fundamento en que no se podía individualizar al funcionario competente para dar cumplimiento al fallo de tutela. En consecuencia, requirió a la Sociedad Multimédicas EPS Salud con Calidad S.A., para que rindiera informe sobre los hechos materia de incidente e indicara quién ejerce las funciones de agente liquidador y a partir de cuándo tomó posesión del cargo. Así mismo, requirió a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerciera vigilancia y control sobre la EPS demandada. 1 Folios 1-3 2 Folios 22 – 23

Ni la Superintendencia Nacional de Salud ni Multimédicas EPS Salud con Calidad S.A. presentaron el informe requerido.

7. En providencia del 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar sancionó por desacato a orden judicial al Agente Liquidador Especial de la sociedad Multimédicas EPS Salud con Calidad S.A. y le impuso multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, para lograr el cumplimiento del fallo.

II. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la sanción impuesta por las razones que pasan a expresarse.

Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato La acción de tutela, como mecanismo especial, subsidiario, ágil y de protección inmediata, debe concluir siempre con una sentencia en la que, de aparecer demostrada la vulneración o la amenaza de algún derecho fundamental, se adopten medidas tendientes a proteger el derecho. Tales medidas pueden ir desde acciones que una autoridad deba ejecutar o abstenciones claramente definidas que dicha autoridad deba observar en procura de ese derecho. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o de los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Por una parte, están las normas que regulan el cumplimiento del fallo, como el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que dispone: “ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si transcurridas 48 horas después del requerimiento no se han cumplido las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por otra parte, el desacato está regulado en el artículo 52 del mismo decreto 2591, así: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela, de ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados.

En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, de todas maneras, es imperativo el respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Pero cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o al menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades

que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre con el fin principal de asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Por tanto, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, se deberá observar y garantizar el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen a un funcionario en particular o a la autoridad responsable de la amenaza o el agravio para que las cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la

conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, que debe el juez identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes

de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad. El caso concreto La señora Brenda Paola Martínez Meza solicitó, mediante acción de tutela, la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social y la dignidad humana, que consideró vulnerados por el Representante Legal y el Agente Liquidador de la Sociedad Multimédicas E.P.S. Salud con calidad S.A. y la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que la EPS le negó la práctica del examen PET SCAN –tomografía por emisión de positronesque requiere para verificar el estado del cáncer o Linfoma B Mediastinal que padece. Mediante sentencia del 25 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó los derechos fundamentales invocados como violados y ordenó a la EPS Multimédicas E.P.S. Salud con calidad S.A. en liquidación que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación, autorizara el examen PET SCAN a la actora y, de ser necesario, cubriera los gastos de la demandante y de un acompañante en caso de que el examen se tuviera que realizar en una ciudad diferente a Cartagena. Sin embargo, a la fecha de interposición del incidente de desacato ni de la resolución de la consulta por parte de esta Sala, transcurridos casi seis meses desde que el Tribunal Administrativo de Bolívar protegió los derechos de la señora Brenda Paola Martínez Meza, la Sociedad Multimédicas E.P.S. Salud con Calidad S.A. no ha cumplido la sentencia de tutela. La sociedad mencionada ni siquiera contestó el incidente de desacato. No ha

rendido ningún informe que dé cuenta de las gestiones que adelanta para el cumplimiento de la orden de tutela. De hecho, mediante auto del 3 de julio de 2012, el despacho ponente requirió nuevamente al señor Alex Enrique León Arcos, agente liquidador de la E.P.S. demandada, para que emitiera pronunciamiento respecto del cumplimiento de la orden emitida en la sentencia del 25 de octubre de 2011, objeto de consulta, pero tampoco hubo respuesta. Advierte la Sala que el examen ordenado en el fallo de tutela es urgente y necesario para determinar el grado de evolución del cáncer que la actora padece y es el que permite ver si la enfermedad afectó ganglios u otros órganos o ha hecho metástasis. Esto es, la atención a la demandante es de carácter urgente y que la negligencia de la entidad demandada afecta gravemente el estado de salud de la actora. Entonces, ante la evidente falta de diligencia del Agente Liquidador de la Sociedad Multimédicas EPS Salud con Calidad la Sala ordenará el cumplimiento inmediato del fallo del 25 de octubre de 2011 y confirmará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Sin embargo, la orden se mantendrá dirigida al representante legal y agente liquidador de la EPS, pues ha sido imposible individualizarlo, toda vez que no se logró la comunicación telefónica con la entidad y ésta no ha querido responder a los oficios que le han sido enviados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: CONFIRMASE la providencia del 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, que sancionó por desacato al Agente Liquidador Especial de la sociedad Multimédicas EPS Salud con calidad. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ