CE-13001-23-31-000-2011-00671-01(AC)-2012

DERECHO DE PETICION - Núcleo esencial / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho Superado por respuesta a la petición FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 26

NOTA DE RELATORIA: Sobre hecho superado, Corte Constitucional, Sentencia

T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y Sentencia T-170/09 DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA - Veeduría de la Superintendencia Nacional de Salud No obstante, la Sala considera que la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de su función de Supervigilancia, debe constituir una veeduría especial al caso de la actora, y de ser necesaria la intervención del Instituto de Medicina Legal, deberá acudir al mismo, pues el estado de salud de la actora amerita medidas de tipo médico y administrativo, conforme lo indica el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 938 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 - ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00671-01(AC)

Actor: MONICA RAMOS RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por la Superintendencia Nacional de

Salud contra la sentencia de 26 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

1. ANTECEDENTES La señora Mónica Ramos Rodríguez, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social en salud, la dignidad humana, la calidad de los bienes y servicios, y la integridad personal y física, en conexidad con la vida, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Personería Distrital de Cartagena, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Cartagena y la EPS Salud Total.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en salud, EPS Salud Total, en calidad de beneficiaria del señor Daniel Ortiz Torres, desde el 30 de mayo de 2007. El 22 de octubre de 2009, en la IPS Gestión Salud S.A., el médico Javier Acuña le practicó una “Colecistectomía Laparoscópica”, con una novedosa modalidad de operación, según la cual no había necesidad de hacer incisiones en el cuerpo. Luego de realizado el procedimiento, presentó síntomas como diarrea, dolor abdominal, dificultad respiratoria y olor nauseabundo al defecar, teniendo que ser internada de urgencia en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Universitaria San Juan de Dios. El 26 de febrero de 2010 le fue realizada una escanografía en el Centro Médico Buenos Aires, donde se encontró que le habían dejado materiales quirúrgicos en el lecho de su vesícula biliar.

Luego de múltiples requerimientos efectuados a la EPS, sin que esta le prestara atención a su situación, presentó acción de tutela en su contra, la cual fue resuelta por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con funciones de control de garantías de Cartagena, mediante sentencia de 13 de abril de 2010, que tuteló sus derechos fundamentales y ordenó a la EPS que retirara el material quirúrgico del lecho de su vesícula biliar, pero esta no dio cumplimiento al fallo de tutela, por lo que interpuso incidente de desacato ante el mismo juez que conoció de la acción, quien se inhibió de iniciarlo, pues a su juicio la EPS había dado cumplimiento al fallo. El 24 de mayo de 2010 y a causa de los fuertes dolores, la doctora Glenda Silva Alcalá, Médico Radióloga Ecografista, le tomó una ecografía abdominal y refirió que el dolor podía corresponder a la reacción del cuerpo quirúrgico observado en la tomografía, razón por la que ordenó de manera urgente su revisión por cirugía. Dicha ecografía fue tomada nuevamente un año después por la misma especialista, quien llegó a la misma conclusión. El 3 de marzo de 2011 la EPS la envió a la Clínica Psiquiátrica de la Costa para que fuera valorada, y la Psiquiatra Adriana Serrano Castro diagnosticó que no tenía ninguna alteración mental. El 29 de mayo de 2011 fue valorada por el Dr. Libardo Pinzón Rozzo, Médico Cirujano Especializado en Medicina Familiar, quien halló que existía material quirúrgico dentro de su vesícula biliar.

La EPS Salud Total realizó una Junta Médica para evaluar su caso y mediante concepto de 29 de mayo de 2011, refirió que los clip son material de titanio, utilizados por 20 años a nivel mundial para ligar vasos y conductos biliares, razón por la cual estos no debían ser removidos ya que no mejoraría la sintomatología y además, podría haber sangrado o fuga de material bilioso, de igual forma, le indicó que debía ser evaluada por un Psiquiatra de Tipo Forense. Buscó ayuda en la Personería Distrital de Cartagena, y el 1º de junio se 2011 esta presentó un nuevo incidente de desacato, pero el Juzgado se inhibió nuevamente de conocerlo. El 13 de junio de 2011 la EPS emitió un documento ratificando lo preceptuado en la Junta Médica de 29 de mayo de 2011. El 22 de agosto de 2011 la Personería de Cartagena solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud su intervención en el caso de marras, a causa de la negativa de la EPS en realizar la cirugía, pero la Superintendencia remitió la petición a la EPS para que esta diera respuesta. Manifiesta que su salud se deteriora día a día, pues en la actualidad presenta secreción de líquido amarillo fétido por su recto, dolor abdominal, bronquitis y pulmonía, situación que ha desmejorado su calidad de vida y su dignidad como ser humano. Indica que la EPS vulnera sus derechos fundamentales al desconocer la orden del Juez de tutela, pues solamente consultó a los médicos de su red y no a los especialistas de otras redes de salud, a fin de que existiera la posibilidad de

intervenirla nuevamente, ya que no todos los organismos reaccionan de igual forma ante la presencia del titanio.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección a sus derechos fundamentales invocados, se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud, que entregue una respuesta a la solicitud de 22 de agosto de 2011, para que adelante una investigación contra la EPS

Salud Total. Que se ordene a la EPS Salud Total, que proceda a retirarle el material quirúrgico denominado clip de titanio dentro del lecho de su vesícula biliar o en su lugar, procedan a realizar los estudios pertinentes, con médicos de su red y fuera de ella y en consulta con las entidades del Ministerio de la Protección y Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que se establezca a qué se debe la expulsión del líquido amarillo por el recto, asociado con los dolores abdominales y pulmonía.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 26 de octubre de 2011, tuteló el derecho de petición de la actora, ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud dar respuesta de fondo a la petición de 22 de agosto de 2011 requerida por la Personería Distrital de Cartagena, denegó el amparo de los demás derechos fundamentales y conminó a la EPS Salud Total para que continúe prestando de forma eficiente los servicios médicos requeridos por la actora para el restablecimiento completo de su estado de salud, lo que implica la realización de estudios tendientes a demostrar cuál es la causa u origen de los padecimientos presentados, a fin de que se le brinde una pronta solución.

En cuanto a la vulneración de los derechos a la salud, la vida, la dignidad humana y la seguridad social, señaló que en la medida en que frente a estos ya existe un pronunciamiento de tutela proferido por el Juez Tercero Penal de Adolescentes con función de Control de Garantías de Cartagena, quien con los mismos fundamentos fácticos, por sentencia de 13 de abril de 2010 protegió los mencionados derechos y ordenó a la EPS Salud Total que retirara el material quirúrgico presente en la vesícula biliar de la actora y prestara todos los cuidados y procedimientos operatorios necesarios para el restablecimiento total e íntegro de su salud, estudiar de fondo la misma pretensión implicaría desconocer el principio de la cosa juzgada. Al analizar la actuación del Juez Tercero Penal de Adolescentes con función de control de garantías de Cartagena, surtida en el trámite de desacato, en virtud de la cual se inhibió y denegó las solicitudes, precisó que dicha actuación se sustenta en el informe rendido por la EPS, en el cual se demuestra que el material quirúrgico encontrado en la vesícula biliar de la petente corresponde a la ligadura del metal Clips utilizado adecuadamente en el procedimiento que se llevó a cabo. De igual forma argumentó que se consultó a un médico externo la situación de la actora, quien realizó un “Tac Abdominal total contrastado Colonoscopia”, del cual se concluyó que sí dichos clips fueran extraídos se produciría una hemorragia. Encontró que la Superintendencia Nacional de Salud no había dado respuesta a la petición de intervención presentada el 22 de agosto de 2011, por lo que ordenó

dar contestación a la misma, y no encontró que las demás entidades accionadas hayan vulnerado derechos fundamentales, pues estas estuvieron prestas a colaborarle a la actora en todas las solicitudes presentadas.

4. LA IMPUGNACION La Superintendencia Nacional de Salud impugna la decisión de primera instancia, argumentando que sí dio contestación de fondo al derecho de petición presentado por la Personería Distrital de Cartagena, pues una vez fue evaluada la respuesta dada por la EPS Salud Total, se consideró que los estudios de imágenes diagnósticas, laboratorios, procedimientos quirúrgicos, consultas especializadas y Junta Médica autorizada por Salud Total, han sido pertinentes y por ende ajustados a la racionalidad científica, razón por la que no es pertinente médicamente extraer el material quirúrgico como lo ordena la tutela. Sugiere que la paciente debe continuar con el tratamiento médico multidisciplinario para controlar sus signos y síntomas presentados en la actualidad.

Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si existe vulneración del derecho fundamental de petición de la actora, por parte de la Superintendencia de Salud, al no dar respuesta de fondo a la petición de 22 de agosto de 2011, presentada en su representación por la Personería Distrital de Cartagena.

Previamente a descender al fondo del asunto, es menester efectuar ciertas precisiones referentes al derecho de petición y a los eventos en que se puede configurar su vulneración. 5.2. El derecho de petición La Carta Política de 1991, en su artículo 23, faculta a las personas para que

puedan presentar peticiones respetuosas ante las autoridades o ante las organizaciones privadas, en los términos que señale la ley y, principalmente, a obtener pronta resolución a su petición; en tal sentido, este derecho comprende no sólo la prerrogativa de obtener una respuesta por parte de las autoridades, sino también, a que estas resuelvan de fondo, de manera clara, precisa y oportuna la petición1. Jurisprudencialmente se han determinado algunas reglas básicas que rigen el derecho de petición como factor determinante para la efectividad de los mecanismos de democracia participativa y para la efectivización de otros derechos fundamentales2. En primer lugar, el núcleo esencial del derecho de 1 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. 2 Estos criterios fueron determinados en la sentencia T-377 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero. petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. De otro lado, la respuesta emitida debe cumplir a su vez los siguientes requisitos, so pena de incurrir en vulneración del derecho constitucional fundamental de petición: i) oportunidad, conforme a las reglas contenidas en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver, y de no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la

contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud ii) Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, lo cual no indica que la respuesta deba ser favorable y, iii) Ser puesta en conocimiento del peticionario. En síntesis, el derecho de petición se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable la solicitud presentada, ello supone que las situaciones contrarias a los principios enunciados, son susceptibles de protección por el juez constitucional mediante fallo de tutela que ordene a la autoridad peticionada emitir una respuesta conforme a los lineamientos trazados. Ha señalado la Corte Constitucional que la obligación de la autoridad destinataria de la petición al proferir una respuesta oportuna, de resolver de fondo lo solicitado y comunicar pertinentemente a su destinatario, se desenvuelve en el ámbito de los principios de suficiencia, congruencia y efectividad del derecho de petición.

Dijo la Corte: “[u]na respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario3; es efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea4 (artículos 2, 86 y 209 de la C.P.); y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema

3 Sentencias T-1160A de 2001 y T-581 de 2003, Corte Constitucional.

4

Sentencia T-220 de 1994. semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”5 (Se resalta). 5.3. Análisis de la Sala Se lee a folio 52 del expediente que la Personería Distrital de Cartagena dirigió petición a la Superintendencia de Salud, a fin de que iniciara una investigación contra la EPS Salud Total, por la deficiente prestación del servicio de salud a la señora Mónica Ramos Rodríguez, pues una vez practicada la cirugía “Colecistectomía Laparoscópica” su salud se ha deteriorado notablemente.

En respuesta al anterior requerimiento, la Superintendencia Nacional de Salud mediante oficio No. 2-2011-063964 de 21 de septiembre de 2011, le indicó que la petición había sido trasladada a la EPS Salud Total, para que esta emitiera su concepto, por lo que una vez la entidad recibiera dicha respuesta se procedería a efectuar su evaluación y el correspondiente pronunciamiento (Fl.53). Se encuentra que en el trámite de primera instancia, la Superintendencia al dar contestación a la demanda de tutela (Fls. 149 - 153), señaló que una vez recibió respuesta por parte de la EPS Salud Total al derecho de petición, procedió a efectuar su valoración y consideró pertinente la respuesta allí emitida. Al respecto indicó: “La EPS ha dado cumplimiento al fallo de tutela instaurado, inclusive se remitió al doctor Raymundo Ferrer Martínez, quien en consulta ordena examen de colonoscopía. Los exámenes emitidos por los diferentes

médicos especialistas en cirugía general Dr. Raymundo Ferrer, Dr. Jaime Bonfante y Dr. Javier Acuña, conceptuaron que el procedimiento quirúrgico realizado fue por laparoscopia, que los materiales quirúrgicos a que hace referencia el médico radiólogo, corresponden a ligaduras de metal -clickutilizadazos adecuadamente durante el acto quirúrgico, que este material es inerte y no produce ninguna reacción adversa hasta hoy conocida en el medio científico. Sin embargo la usuaria manifestó no estar de acuerdo con los conceptos médicos por lo que se decide autorizar nueva valoración médica con cirujano especialista en laparoscopía de red externa NO adscrito a Salud Total EPS, que muestre imparcialidad referente al caso en particular; se autoriza consulta especializada para el nuevo Hospital de Bocagrande, siendo atendida por el Dr. Diego Lozano quien valora a la usuaria y considera nueva valoración de Tac Abdominal Total Contrastado, colonoscopía, ecografía de abdomen y valoración con resultados para determinar tratamiento a seguir. 5

Sentencia T-669 de 2003, Corte Constitucional.

El último estudio realizado el 15 de mayo de 2010 Tac Abdominal Contrastado reporta: signos de infiltración de grasa en el hígado, ausencia de vesícula biliar por cirugía previa, material quirúrgico en el lecho de la vesícula sin evidencia de masas o colecciones en la topografía. El dos (2) de mayo de 2011 se remitió a valoración por salud ocupacional pese a ser beneficiaria fue atendida por la Dra. Jackeline Escobar Florez, se le explica que por ser beneficiaria no se le puede generar incapacidad.

Se realizó la Junta Médica de Especialistas, se encontró patología susceptible de abordaje quirúrgico, en dicha junta se valoraron todos los soportes de imágenes y se llego a la conclusión que los Clips no deben ser removidos ya que no se mejoraría la sintomatología y por el contrario podría relacionarse con un complicación quirúrgica o postquirúrgica tipo sangrado o fuga de material bilioso”. Adjunto a la contestación de la demanda de tutela, la Superintendencia allegó el Oficio No. 2-2011-070706 de 20 de octubre de 2011 (mediante el cual dio respuesta al derecho de petición), el cual fue remitido a la señora Mónica Ramos Rodríguez, con copia a la Personería Distrital, indicando que los estudios de imágenes diagnósticas, laboratorios, procedimientos quirúrgicos, consultas especializadas, y Junta Médica autorizadas por la EPS Salud Total, han sido pertinentes y por ende ajustadas a la racionalidad científica, y en esta medida no era adecuado médicamente extraer el material quirúrgico del lecho de su vesícula biliar, dado que tal acción resultaría fatal para su salud, por lo que sugirió que la paciente debía continuar en tratamiento médico multidisciplinario para controlar sus síntomas (Fls. 248-252). Como se puede observar de los hechos narrados, es evidente que la Superintendencia Nacional de Salud sí atendió la petición elevada por la Personería Distrital de Cartagena, pues mediante Oficio No. 2-2011-070706 de 20 de octubre de 2011 (Fl. 253 - 255), explicó claramente que no era procedente

iniciar la investigación solicitada, ya que la EPS Salud Total había actuado dentro de los parámetros normales y había atendido las peticiones de la actora respecto de la realización de los diferentes exámenes como de la junta médica, a fin de que se corroborara su estado de salud, llegándose a la conclusión de que no era procedente el retiro del material quirúrgico, dado que se estaría poniendo en riesgo su vida. Por otro lado y en lo referente a la segunda pretensión de tutela concerniente a que se ordene a la EPS Salud Total, que proceda a retirar el material quirúrgico denominado clip de titanio del lecho de la vesícula biliar de la actora, se dirá que como a bien lo tuvo el juez de instancia, tal pretensión no puede ser estudiada en esta oportunidad, en la medida en que este asunto ya fue objeto de discusión en otro estrado judicial, configurándose con esta pretensión una actuación temeraria por parte de la petente conforme lo establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, la Sala considera que la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de su función de Supervigilancia, debe constituir una veeduría especial al caso de la actora, y de ser necesaria la intervención del Instituto de Medicina Legal, deberá acudir al mismo, pues el estado de salud de la actora amerita medidas de tipo médico y administrativo, conforme lo indica el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 938 de 20046. En consecuencia, como el juez de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda por no encontrar respuesta de fondo a la petición objeto de tutela y en

vista de que se pudo comprobar que la entidad accionada sí dio contestación a esta durante el trámite de tutela, la Sala revocará la decisión de instancia y, en su lugar, se declarará la cesación de la actuación por carencia actual de objeto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA REVOCASE la sentencia de 26 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que concedió el amparo al derecho fundamental de petición de la señora Mónica Ramos Rodríguez.

DECLARASE que ha ocurrido el fenómeno de la cesación de la actuación censurada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 6 “ARTÍCULO 36. En desarrollo de su misión, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene las siguientes funciones: (…) 2. Prestar los servicios médico-legales y de ciencias forenses que sean solicitados por los Fiscales, Jueces, Policía Judicial, Defensoría del Pueblo y demás autoridades competentes de todo el territorio nacional”. CONMINASE a la Superintendencia Nacional de Salud para que en ejercicio de su función de supervigilancia, realice una veeduría especial al caso de la señora Mónica Ramos Rodríguez, y de ser necesario acuda al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO