CE-13001-23-31-000-2011-00726-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales luego del desacuartelamiento / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Derecho del personal retirado a recibir atención médica En el caso bajo estudio, el actor, representado por su padre en calidad de agente oficioso, sufre de síndrome convulsivo y conducta agresiva con ocasión la realización de actividades propias a la prestación del servicio militar. A pesar de ello y como quiera que fue retirado por cumplir el tiempo de servicio militar, las Fuerzas Militares se han rehusado a continuar prestándole los servicios médicos que requiere para tratar su patología. A este respecto, resulta pertinente traer a colación jurisprudencia tanto constitucional como de esta Corporación, en la cual se ha establecido una excepción en cuanto al término de cobertura del sistema de salud en casos como el presente en los que, a pesar que el actor ya no se encuentra vinculado a las fuerzas militares, es deber del Ejército Nacional prestar los servicios de salud cuando la lesión fue sufrida durante la prestación de dicho servicio.

NOTA DE RELATORIA: Sobre afiliación al sistema de seguridad social en salud, de ex miembros de la fuerza pública, Consejo de Estado, sentencias de 19 de mayo de 2011, Rad. 0096-01, de 19 de noviembre de 2009. Rad. 2009-01335-01 y sentencia de 21 de enero de 2010, Rad. 2009-00835-01, y Corte Constitucional, sentencias T-810 de 2004 y T-063 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C. nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00726-01(AC)

Actor: OSVALDO BARBOSA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Acción de Tutela La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandada contra la providencia de 29 noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Osvaldo Barbosa Torres formuló acción de tutela, actuando como agente oficioso de su hijo Henry Barbosa Ramos, para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida, a la vida digna, a la dignidad humana y a la integridad física, vulnerados, a su juicio, por la NaciónMinisterio de Defensa NacionalDirección de Sanidad del Ejército NacionalHospital Naval de Cartagena. Dentro del acápite de pretensiones solicitó: “1. Tutelar sus derechos a la salud física, a la vida, la vida digna, la seguridad social, a la integridad física.

2. Ordenar al MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL Y/O SU REPRESENTANTE LEGAL O QUIEN HAGA SUS VECES que de su cuenta autorice y proporcione lo mas (sic) pronto posible LA ATENCION MEDICA

EN EL HOSPITAL NAVAL DE CARTAGENA O EN EL LUGAR QUE LO REQUIERA DE ACUERDO AL DIAGNOSTICO MEDICO. Así como la realización de los demás procedimientos, medicamentos, tratamientos, atención médica asistencial que tengan como objeto restablecer mi salud y todo lo que se requiera en el futuro tendiente a la conservación de mi integridad física y de vida en razón de la los (sic) problema (sic) de salud que padesco (sic), sin que sea necesario promover otra acción de tutela frente a situación semejante.” La anterior pretensión se funda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- El demandante prestó servicios militares hasta el 16 de junio de 2011 en el batallón de servicios No. 18 “St. Rafael Aragona” en el departamento de Arauca. 2.- A raíz de ello, y con ocasión de las prácticas de tiro, explosiones y ataques de grupos al margen de la ley, comenzó a sufrir de convulsiones, además de conductas violentas hacia la comunidad y actitudes suicidas. 3.- Las fuerzas militares se han negado en reiteradas ocasiones a prestarle los servicios médicos, lo que ha contribuido a empeorar la condición adquirida durante la prestación del servicio. II.- La respuesta a la Acción de Tutela La Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares presentó escrito de contestación en el que manifestó que el actor fue retirado el 16 de junio de 2011 por cumplir el tiempo de servicio militar. Alegó que no se ha incurrido en la violación de los derechos fundamentales del actor pues del acta de retiro se evidencia que el mismo fue examinado por un

médico competente, quien estimó conveniente se obtuviera el concepto de un médico neurólogo por presentar síndrome convulsivo. Indicó que ha sido negligencia del actor acudir a la Dirección de Sanidad con el fin de obtener la autorización de servicios médicos y reclamar la correspondiente orden de concepto médico. Destacó que esto debe realizarlo el interesado dentro del año siguiente a su retiro con el fin de que se lleve a cabo la Junta Médica Laboral y que no es deber de la Dirección llamar o conminar a los retirados a que realicen sus exámenes. Por su parte, el Hospital Naval de Cartagena contestó la tutela de la referencia argumentando que no está en cabeza de ellos prestar los servicios mientras no exista autorización para la realización de la Junta Médico Laboral, la cual debe ser emitida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en los casos en que lo considere pertinente. Explicó que luego de realizada la Junta Médica, la misma Dirección debe solicitar el suministro de la atención médica al establecimiento de sanidad militar correspondiente, que en este caso es el Hospital Naval de Cartagena, señalando las especialidades respectivas. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Bolívar tuteló los derechos fundamentales del actor, de acuerdo con los siguientes argumentos: Consideró que el actor presentó sus problemas de salud como consecuencia de las actividades propias de la prestación del servicio militar. Sostuvo que de las pruebas que obran en el expediente se puede concluir que el demandante realizó todo lo que estaba en sus manos para propiciar la realización de la Junta Médica Laboral y que su no realización proviene de una disposición contenida en el acta de retiro en la que se ordena que si el interesado no se

presentaba en el término estipulado o dentro de los 60 días siguientes a su licenciamiento, la institución militar quedaba exonerado de responsabilidad médica. Frente a esto último, el Tribunal alegó que era una disposición que lesionaba y vulneraba los derechos del actor pues no es del Estado establecer sus propias causales de exoneración de responsabilidad, pues la misma es presumida en casos como el que nos ocupa donde es evidente el quebranto de salud que padece el interesado. Destacó que si bien es cierto que el actor debe acercarse a la Dirección de Sanidad para que se le practique la Junta Médica Laboral, esto no implica que se deban desconocer sus derechos fundamentales. Por ello, ordenó a la Dirección que procediera a reanudar o continuar con la prestación de la totalidad de los servicios médicos que requiera el demandante para el tratamiento de su patología. IV La impugnación La Dirección de Sanidad, inconforme con la decisión del a quo, presentó recurso de apelación, invocando los mismos argumentos que expuso en la contestación de la demanda. V.- Las Consideraciones de la Sala El señor Osvaldo Barbosa Torres formuló acción de tutela, actuando como agente oficioso de su hijo Henry Barbosa Ramos, para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida, a la vida digna, a la dignidad humana y a la integridad física, vulnerados, a su juicio, por la NaciónMinisterio de Defensa NacionalDirección de Sanidad del Ejército NacionalHospital Naval de Cartagena. Dentro del acápite de pretensiones solicitó: “1. Tutelar sus derechos a la salud física, a la vida, la vida digna, la seguridad

social, a la integridad física.

2. Ordenar al MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL Y/O SU REPRESENTANTE LEGAL O QUIEN HAGA SUS VECES que de su cuenta autorice y proporcione lo mas (sic) pronto posible LA ATENCION MEDICA EN EL HOSPITAL NAVAL DE CARTAGENA O EN EL LUGAR QUE LO REQUIERA DE ACUERDO AL DIAGNOSTICO MEDICO. Así como la realización de los demás procedimientos, medicamentos, tratamientos, atención médica asistencial que tengan como objeto restablecer mi salud y todo lo que se requiera en el futuro tendiente a la conservación de mi integridad física y de vida en razón de la los (sic) problema (sic) de salud que padesco (sic), sin que sea necesario promover otra acción de tutela frente a situación semejante.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o

residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En el caso bajo estudio, el actor, representado por su padre en calidad de agente

oficioso, sufre de síndrome convulsivo y conducta agresiva con ocasión la realización de actividades propias a la prestación del servicio militar. A pesar de ello y como quiera que fue retirado por cumplir el tiempo de servicio militar, las Fuerzas Militares se han rehusado a continuar prestándole los servicios médicos que requiere para tratar su patología. A este respecto, resulta pertinente traer a colación jurisprudencia tanto constitucional como de esta Corporación, en la cual se ha establecido una excepción en cuanto al término de cobertura del sistema de salud en casos como el presente en los que, a pesar que el actor ya no se encuentra vinculado a las fuerzas militares, es deber del Ejército Nacional prestar los servicios de salud cuando la lesión fue sufrida durante la prestación de dicho servicio. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-810 de 2004 dispuso que: “Del análisis de las normas que regulan el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares y la policía nacionalSSMP en especial la Ley 352 de 1997, se desprende que la atención en salud estará a disposición de los afiliados y beneficiarios del Sistema hasta tanto conserven esta calidad. Los soldados que prestan el servicio militar obligatorio pertenecen a la categoría de afiliados no sometidos al régimen de cotización (Art. 19 literal b, núm.1) y ostentan esta condición hasta tanto no sean desincorporados, por lo que el hecho de la terminación del servicio hace que concluyan las obligaciones asistenciales del SSMP. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que en determinados

eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a la desincorporación. (…) En efecto, en las decisiones T-107 de 2000, y T-1177 del mismo año, fueron analizadas las situaciones de dos soldados retirados, quienes sufrieron lesiones durante la prestación del servicio militar obligatorio, de una entidad tal que no fueron suficientes para que la junta médico laboral y el tribunal médico militar adscribieran el índice de discapacidad suficiente para obtener la pensión de invalidez y la atención médica consecuente con cargo al SSMP. Para la Corte, el hecho que los soldados retirados hubieran adquirido la enfermedad durante el servicio era motivo suficiente para que las fuerzas militares garantizaran el suministro de la atención médica necesaria para el restablecimiento de sus condiciones de salud.” De igual forma, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 2 de agosto de 2007, Actor: José Danilo Henao Rodríguez, Radicado número 2007-65, citó sendas providencias de la Corte Constitucional y señaló que: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. (ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el

servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. (iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”1, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. (iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria2 no puede 1 Corte Constitucional. Sentencia T-810 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 2 Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”3. Así las cosas, se observa que ha sido posible que por vía de tutela se ordene la

continuidad en la prestación del servicio de salud a pesar de encontrarse el actor desvinculado del cuerpo militar como tal, siempre y cuando la lesión haya ocurrido durante la prestación del servicio4. Como quiera que resulta evidente la vulneración de los derechos fundamentales del actor, la Sala confirmará la providencia del a quo en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad Militar a que preste los servicios de médicos asistenciales requeridos para la recuperación total de la salud del actor en razón de la lesión sufrida con ocasión de la prestación del servicio militar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 9 de febrero de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 3 Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2007. M.P. Humberto Sierra Porto. 4 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 24 de julio de 2008. Actor: Jonathan Andrés Quintero Matallana. Núm. Rad.: 2008-00071. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.