CE-13001-23-31-000-2011-00731-02(AC)-2012

SANCION POR DESACATO A FALLO DE TUTELA - Se revoca por cumplimiento del fallo FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00731-02(AC)

Actor: NARCISA LARA MEZA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, GIT FONCOLPUERTOS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que resolvió: “PRIMERO: Declárase que el Director General de la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP ha incumplido el fallo de tutela de fecha 1° de diciembre de 2011, proferido por esta Corporación, y en el cual se ordenó conceder el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la seguridad social y a la protección de la niñez (sic) del menor Camilo Andrés Agámez Lara como mecanismo definitivo por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Impóngase sanción consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Consejo Superior de la

Judicatura a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP. El valor de la multa debe ser consignado en la cuenta del Banco Agrario N° 3-0070-00030-4, denominada DTN multas y Cauciones, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. (…)”.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. Mediante sentencia del 1° de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la seguridad social y a la protección de la niñez del menor Camilo Andrés Agámez Lara, como mecanismo definitivo.

SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, COORDINADORA ÁREA DE PENSIONES GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN (sic) que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda al reconocimiento del 50% de la sustitución pensional a favor del menor CAMILO ANDRÉS AGÁMEZ LARA, en su calidad de hijo del finado ANDRÉS AGÁMEZ CHIQUILLO, le reanude los servicios médicos y educativos que requiere el menor y le pague el retroactivo de las sumas retenidas.

(…)”.

2. Dicha decisión fue objeto de apelación y esta Sala, en fallo del 26 de enero de 20121, modificó la orden dada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el

siguiente sentido: “1. CONFÍRMASE el numeral primero del fallo del 1° de diciembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. MODIFÍCASE el numeral segundo del fallo del 1° de diciembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que quedará

así: SEGUNDO: ORDÉNASE al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (antes Coordinadora Área de Pensiones Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia) que dentro del término de diez (10) días, siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a dictar el acto administrativo que decida de fondo sobre la sustitución de la pensión del fallecido Andrés Agámez Chiquillo”.

3. El 19 de enero de 20122, la demandante promovió incidente de desacato, en el que manifestó: “hasta la fecha de presentación del presente escrito el ente accionado no ha tomado ninguna decisión a fin de dar cumplimiento al fallo proferido por su despacho, burlándose así de los fallos judiciales”.

4. En auto del 20 de enero de 20123, el Tribunal Administrativo de Bolívar requirió a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, con el objeto de que informara los trámites adelantados para el cumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela del 1° de diciembre de 2011.

5. En escrito radicado el 9 de febrero de 2012, el Subdirector Jurídico Pensional

de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPsolicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar que se abstuviera de sancionar porque, pese a que la orden de la sentencia de primera instancia está dirigida contra el Grupo Interno de Trabajo para el pasivo social de Puertos de Colombia – GIT Foncolpuertos y no contra la 1 Magistrado Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Folios 1-2 3 Folio 19 UGPP, la entidad se encuentra realizando las gestiones pertinentes para dar cumplimiento a la orden. Dijo que esa entidad no ha violado el derecho de petición de la actora, toda vez que sólo a partir de diciembre 1° de 2011 empezó a conocer de los asuntos que, en materia pensional, eran competencia del Ministerio de la Protección Social – GIT Foncolpuertos y que, en consecuencia, no se le podía endilgar ninguna omisión. Adujo que el proceso de empalme entre las actividades realizadas por el GIT Foncolpuertos y las gestiones a realizar por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP requiere de tiempo. Dijo que, de hecho, la solicitud de la actora necesita un nuevo estudio en el que se determinará con certeza si el menor Camilo Andrés Agámez Lara tiene derecho al reconocimiento de sustitución pensional que pide. Que, además, necesita recopilar nuevamente los documentos por número de cédula de cada solicitante y que se requiera de un proceso de normalización, en el que se unificará la documentación de cada expediente por número de cédula, y de la

revisión de tutelas, sentencias, reclamaciones, conciliaciones y, en general, de los procesos judiciales pertinentes. Que, concluido ese procedimiento, se revisaban los documentos y se verificaba si el expediente cumplía los requisitos necesarios para atender la solicitud. Que, en caso afirmativo, se hacía el estudio de la solicitud prestacional reclamada y se decidía en derecho. Que, de lo contrario, si llegaren a faltar documentos, se informaba al peticionario, con el fin de que los allegara. Que, en el caso concreto, ubicado el expediente físico del causante, se envió a digitalización. Que, una vez terminara el proceso y se tuviera la totalidad de los documentos, se remitiría al área competente, con el fin de que esta identificara la existencia de la solicitud y determinara lo pertinente para resolver de fondo la petición. En consecuencia, pidió un plazo prudencial para tomar la decisión que en derecho corresponda.

6. En providencia del 16 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar sancionó por desacato al Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPy le impuso multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, ante la falta de diligencia para lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela.

7. En escrito del 6 de marzo de 2011, la UGPP solicitó que se declarara el cumplimiento de la orden emitida en el fallo de tutela del 1° de diciembre de 2011, toda vez que, mediante Resolución No. RDP 000165 del 28 de febrero de 2012, se

reconoció al menor Camilo Andrés Agámez Lara el 50% de la pensión de sobrevivientes causada por el señor Andrés Agámez Chiquillo, que se encontraba en suspenso. En consecuencia, pidió que se declarara el hecho superado en el presente caso.

II. CONSIDERACIONES La Sala revocará la sanción impuesta por las razones que pasan a expresarse.

Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato La acción de tutela, como mecanismo especial, subsidiario, ágil y de protección inmediata de los derechos fundamentales, debe concluir siempre con una sentencia en la que, de aparecer demostrada la vulneración o la amenaza de algún derecho fundamental, se adopten medidas tendientes a proteger el derecho. Tales medidas pueden ir desde acciones que una autoridad deba ejecutar o abstenciones claramente definidas que dicha autoridad deba observar en procura de ese derecho. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o de los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Por una parte, están las normas que regulan el cumplimiento del fallo, como el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que dispone: “ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez

se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si transcurridas 48 horas después del requerimiento no se han cumplido las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por otra parte, el desacato está regulado en el artículo 52 del mismo decreto 2591, así: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20

salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela, de ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la orden de tutela. Dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza.

Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad es de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, de todas maneras, es imperativo el respeto del debido proceso. Pero cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o al menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha

adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre con el fin principal de asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Por tanto, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, se deberá observar y garantizar el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen a un funcionario en particular o a la autoridad responsable de la amenaza o el agravio para que las cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado.

Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, que debe el juez identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad

que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

El caso concreto La señora Narcisa Lara Meza, en representación de su hijo menor Camilo Andrés Agámez Lara solicitó, mediante acción de tutela, la protección de los derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital, la salud, la educación, de petición y el debido proceso del menor discapacitado, que consideró violados por el GIT Foncolpuertos, en cuanto no había respondido la solicitud de sustitución de la pensión causada por el señor Andrés Agámez Chiquillo, ya fallecido. Mediante sentencia del 1° de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó los derechos fundamentales invocados como violados y ordenó al Grupo Interno de Trabajo para el Pasivo Social de Puertos de Colombia que procediera “al reconocimiento del 50% de la sustitución pensional a favor del menor CAMILO ANDRÉS AGÁMEZ LARA, en su calidad de hijo del finado ANDRÉS AGÁMEZ CHIQUILLO, le reanude los servicios médicos y educativos que requiere el menor y le pague el retroactivo de las sumas retenidas”. En sentencia de segunda instancia, esta Sala modificó la orden emitida en el fallo

del 1° de diciembre de 2011 y ordenó al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (antes Coordinadora Área de Pensiones Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia) que, en los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, dictara el acto administrativo que decidiera de fondo sobre la sustitución de la pensión del fallecido Andrés Agámez Chiquillo. El 19 de enero de 2012, la señora Narcisa Lara Meza inició incidente de desacato porque el Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPno había dado cumplimiento a la orden emitida en el fallo de tutela. Sin embargo, la UGPP envió, con destino al expediente de la referencia, copia de la Resolución No. 000165 del 28 de febrero de 2012, en la que dio cumplimiento a la orden emitida en el fallo de tutela y reconoció el 50% de la pensión causada por el señor Andrés Agámez Chiquillo que se encontraba en suspenso. La parte resolutiva del acto administrativo dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de AGAMEZ CHIQUILLO ANDRES, a partir de 4 de marzo de 2011 día siguiente al fallecimiento en la misma cuantía devengada por el causante, conforme la siguiente distribución: MELENDEZ EDNA NURIAN ya identificado (a), en calidad de Hijo (a)

Menor de Edad con un porcentaje de 50.00%. La pensión reconocida es de carácter vitalicio. AGAMEZ LARA CAMILO ANDRES ya identificado (a), en calidad de Hijo (a) Menor de Edad con un porcentaje de 50.00%. La pensión reconocida es de carácter temporal, y será pagada hasta el día 11 de diciembre de 2013, día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, y con posterioridad deberá acreditar su condición de hijo inválido. El solicitante es representado legalmente por LARA MEZA NARCISA, quien se identifica con c.c. No. 45440383.

ARTÍCULO SEGUNDO: El fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los beneficiarios la suma a que se refiere el artículo anterior, con los reajustes correspondientes, previa las deducciones ordenadas por la ley, con observancia del turno respectivo.

ARTÍCULO TERCERO: Por el área de Nómina de pensionados se ordenará el pago de las mesadas dejadas de cobrar por el causante de acuerdo a lo certificado al respecto por el Consorcio FOPEP, a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo primero, y en la proporción allí indicada.

ARTÍCULO QUINTO: De acuerdo a lo expresado en la parte considerativa de la presente resolución, envíese copia al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE DECISIÓN DOS, para los fines pertinentes.

ARTÍCULO SEXTO: Notifíquese a NURIAN MELENDEZ EDNA, CARLOS EDUARDO RIAÑO CASTAÑEDA, haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede interponer por escrito

los recursos de Reposición y/o Apelación ante la SUBDIRECTORA DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.C.A.”. (sic) Como se observa, las órdenes emitidas en las sentencias de tutela fueron cumplidas. En consecuencia, la Sala revocará la sanción impuesta al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y dará por terminado el presente incidente de desacato. En todo caso, se prevendrá al Director de la UGPP para que se abstenga de realizar conductas como las que dieron lugar a la presente diligencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. Revócase la providencia del 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que sancionó por desacato al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

2. Dése por terminado el presente incidente de desacato.

3. Prevéngase al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron lugar al trámite de este incidente de desacato.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRÍGUEZ