CE-13001-23-31-000-2011-00744-01(AC)-2012

DERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnera por retiro del servicio activo por detención preventiva que exceda más de 60 días

Teniendo en cuenta que: (i) la norma que regula el régimen de carrera del personal de los soldados profesionales es el Decreto 1793 de 2000 (dentro del cual se encuentra contemplado el caso del accionante) y que el Decreto 1790 de

2000 contempla las normas de carrera del personal de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional (normatividad aplicable al Capitán Ricardo Rivera Vallejo); y, (ii) dentro de las causales de retiro establecidas en el caso de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional no se encuentra la detención preventiva que exceda más de 60 días calendario; no le asiste razón al accionante cuando afirma que se ha violado su derecho a la igualdad. ACCION DE TUTELA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable / ACCION DE TUTELA - No procede para revivir términos FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C. diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00744-01(AC)

Actor: DIONISIO MARQUEZ HOYOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación presentada por Dionisio Márquez Hoyos contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de

Bolívar - Sala de Decisión No. 4, por la cual denegó, por improcedente, el amparo de tutela solicitado por él contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalArmada Nacional. EL ESCRITO DE TUTELA DIONISIO MARQUEZ HOYOS, por medio de apoderado1, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional de Colombia por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social. En ejercicio de la acción de amparo constitucional, solicitó:

1. Tutelar los derechos fundamentales invocados;

2. Revocar la orden administrativa No. 451 del 23 de junio de 2011, por la cual fue retirado del servicio en forma temporal con pase a la reserva y, en consecuencia, ordenar su reintegro de manera inmediata al servicio.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: Fue retirado de manera temporal del servicio activo de la Armada Nacional, con pase a la reserva, por detención preventiva mayor a 60 días calendario, medida esta última que se le decretó por la investigación penal que cursaba en su contra y que fue fallada a su favor en primera instancia por el Juzgado Unico Penal de Circuito Adjunto a la Ciudad de Cartagena. En el mismo proceso judicial fue investigado el Capitán Ricardo Rivera Vallejo y el

mismo nunca fue retirado de la institución, por lo cual se violó su derecho a la igualdad. Presentó derecho de petición con el objeto de solicitar la explicación de las razones por las cuales fue retirado del servicio activo violando flagrantemente el derecho al trabajo. Con el retiro temporal, ordenado por la Armada Nacional, se le generó un perjuicio irremediable a él y a sus hijos, ya que han presentado problemas de salud y no tienen servicios médicos para atender sus necesidades. 1 La abogada Chestien Karina Pitalúa Urzola, de conformidad con el memorial de poderdante a folio 5. Se han vulnerado flagrantemente sus derechos fundamentales debido a que le sustrajeron los medios para procurarse el sustento para él y los suyos, además de los servicios médicos para prevenir cualquier enfermedad o siniestro que pudiere ocurrir. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO Dirección de Personal de la Armada Nacional.- En el Oficio visible a folios 52 a 54 del expediente el Director de Personal de la Armada Nacional, Capitán de Navío José Fernando Betancur García, solicitó negar la acción de tutela interpuesta por el señor Dionisio Márquez Hoyos por las razones que a continuación se sintetizan: El Infante de Marina Profesional Dionisio Márquez Hoyos fue detenido, por orden de la Fiscalía 23 Especializada, por el delito de homicidio agravado. Debido a esta situación, previa solicitud de la Jefatura del Estado Mayor de la Brigada Fluvial de Infantería de Marina No. 2, se expidió la Orden Administrativa de Personal No. 451 de 23 de junio de 2011, por medio de la cual fue retirado del servicio activo.

Posteriormente se profirió la Sentencia de 10 de agosto de 2011, mediante la cual el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado Adjunto de Cartagena absolvió al IMP Dionisio Márquez Hoyos. En la medida en que la Providencia previamente referida se allegó en copia simple, la Dirección de Personal de la Armada Nacional debió solicitar ante el despacho respectivo la constancia de ejecutoria, actuación que, además, fue puesta en conocimiento del accionante. La constancia no se ha allegado pese a lo cual: “El proyecto de acto administrativo, ya se encuentra elaborado, pero sin la correspondiente forma, en atención a la constancia, tantas veces referenciada, sin que dependa de esta Dirección o de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, la expedición de la constancia de ejecutoria, para la expedición del acto administrativo”. El accionante no puede alegar una vulneración a su derecho a la igualdad con respecto a la situación del Capitán Ricardo Rivera Vallejo ya que, aunque el Capitán también fue juzgado en el mismo proceso, las normas que rigen el retiro temporal con respecto a cada uno de ellos, como miembros de la Armada Nacional, son distintas. Teniendo en cuenta que la intención de la Institución es la revocatoria del acto administrativo de retiro, el accionante debería coadyuvar en la solicitud de la constancia de ejecutoria de la respectiva Sentencia y no poner en movimiento el aparato judicial para obtener el mismo resultado. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante la Sentencia de 12 de diciembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión No. 4 denegó, por improcedente, el amparo solicitado

por el señor Dionisio Márquez Hoyos contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 62 a 70): De acuerdo a la reiterada Jurisprudencia de la Corte Constitucional para que la tutela proceda como mecanismo residual de defensa se debe dar la inexistencia de un mecanismo judicial de defensa del derecho cuyo amparo se solicita ó, si ese mecanismo existiere, acreditar que es ineficaz para la protección del derecho fundamental invocado. En el presente caso existe otro mecanismo de defensa judicial que permite proteger los derechos del accionante, ya que la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho se convierte en la ideal para buscar la revocatoria del acto que considera vulneratorio de sus derechos fundamentales. El accionante argumentó que se encuentra en un estado de necesidad, debido a la carencia de los ingresos mínimos necesarios para la subsistencia de él y de sus hijos, no obstante no acreditó probatoriamente los requisitos de configuración de un perjuicio irremediable, tales como la inminencia, la urgencia y la gravedad, incumpliendo la carga que en tal sentido se ha impuesto en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional. DE LA IMPUGNACION Mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión No. 4, el 11 de febrero de 2012, la parte demandante impugnó el fallo de primera instancia (fls. 83). CONSIDERACIONES Del escrito de tutela y de los informes rendidos en el proceso concluye la Sala que

el problema jurídico por resolver consiste en determinar si la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional ha vulnerado los derechos invocados por el accionante al no revocar la orden administrativa No. 451 de 23 de junio de 2011 y, en consecuencia, no ordenar su reintegro al servicio. Con el objeto de atender de fondo el objeto planteado, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) De la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela; y, (ii) Del caso concreto. i) De la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos]. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991]. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para

defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: “La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.” (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional. Frente al tópico aquí referido la Corte Constitucional en la

Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: “Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la

improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca.”. Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda. Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: “En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero

ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.”. Lo anterior se debe, se reitera, a que la acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales, cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual[1], lo cual ha sido en repetidas ocasiones confirmado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[2]. El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; [1] Sentencias Corte Constitucional: T1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. [2] Corte Constitucional, Sentencias T771 de 2004 y T-600 de 2002. urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad[3]. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo.

Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional de tutela y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. ii) Del caso en concreto Teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en el acápite anterior así como los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados, es oportuno referir que: La tutela es un mecanismo idóneo, tramitado mediante un procedimiento preferente y sumario, para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, que se viabiliza en la medida en que el afectado no tenga otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; requisito que no se cumple en el presente caso. (ii.1) Del análisis del acervo probatorio del caso sub examine se puede colegir que no ha hecho uso de la acción que procede contra la Orden Administrativa No. 451 [3] Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de

medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. de 2011, motivo de su inconformidad, dejando de utilizar el mecanismo de defensa eficaz e idóneo para el amparo de sus derechos debido a que, si lo que pretende el accionante es la revocatoria de dicha Orden Administrativa y su reintegro de manera inmediata, era adecuado haber incoado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, no puede pretender que la tutela se convierta en una tercera vía para revivir términos que ha dejado vencer. (ii.2) Sumado a esto, cuando el actor argumenta que la Armada Nacional le ha ocasionado un perjuicio irremediable debido a que su calidad de vida y la de sus hijos ha disminuido por problemas de salud, debe la Sala señalar que si bien la Corte Constitucional ha manifestado que el amparo constitucional procede de manera excepcional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, lo cierto es que en el presente caso no se probó, si quiera de manera sumaria, la existencia del mismo. (ii.3) Teniendo en cuenta que: (i) la norma que regula el régimen de carrera del personal de los soldados profesionales es el Decreto 1793 de 2000 (dentro del cual se encuentra contemplado el caso del accionante) y que el Decreto 1790 de

2000 contempla las normas de carrera del personal de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional (normatividad aplicable al Capitán Ricardo Rivera Vallejo); y, (ii) dentro de las causales de retiro establecidas en el caso de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional no se encuentra la detención preventiva que exceda más de 60 días calendario; no le asiste razón al accionante cuando afirma que se ha violado su derecho a la igualdad ya que al Capitán Ricardo Rivera Vallejo, quien había sido juzgado dentro de la misma investigación, nunca fue retirado del servicio. (ii.4) En lo referente a que el actor no ha sido reintegrado al servicio activo, está comprobado dentro del expediente de tutela que esto no se debe a una omisión de la entidad accionada, ya que se evidencia que para que se pueda proceder a la revocatoria del acto administrativo que ordenó su retiro temporal con pase a la reserva y, como consecuencia su reintegro al servicio, el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado Adjunto de Cartagena debe allegar la respectiva constancia de ejecutoria del fallo que absuelve al aquí accionante. No obstante, tal como lo afirmó la entidad accionada en el presente asunto, el accionante esta facultado para promover que con destino a la Armada Nacional se expida la constancia de ejecutoria del fallo que lo absolvió de la conducta investigada, con el objeto de que su ex empleador adopte las decisiones que, manifiesta, están pendientes, por la ausencia de dicho documento. Por lo expuesto resulta procedente confirmar el fallo impugnado en cuanto denegó

el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social. Ahora bien, la Sala es del criterio, según el cual, cuando como en el presente caso, en segunda instancia frente a la revisión de un fallo que haya negado por improcedente la acción se observe que, debió haberse rechazado, debe confirmarse la providencia impugnada, expresando claramente que así se hará pero por razones distintas a las del a quo. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la Sentencia de 12 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión No. 4, a través de la cual se denegó, por improcedente, el amparo de tutela solicitado por Dionisio Márquez Hoyos de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA