CE-13001-23-31-000-2011-00804-01(AC)-2011

PAGO DE ACREENCIAS LABORALES - Procedencia de la Tutela si se demuestra un perjuicio irremediable / PERSONA DE LA TERCERA EDADMayor a 72 años A pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa de los derechos que alegan como violados, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. Sobre el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha sostenido que le mismo se presenta y permite el pago de acreencias laborales por medio de la acción de tutela en circunstancias muy especiales. En este sentido, observa la Sala que el actor cuenta con una edad de 63 años, (i) por lo que no puede ser considerado como una persona de la tercera edad, pues la tercera edad inicia cuando se supera la expectativa de vida oficial en Colombia, esto es a los 72 años según lo precisó la citada sentencia; (ii) tampoco acreditó por medio de pruebas convincentes que la falta de pago de la indexación le haya generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital pues como lo reconoce el mismo el pago de su mesada nunca ha sido suspendida; (iii) y tampoco aporto razones si quiera sumarias de porque el mecanismo judicial en curso es menos eficaz que la acción de tutela.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el perjuicio irremediable y las personas de tercera edad, Corte Constitucional, Sentencias T-249 de 2006, T-055 de 2006, T-851 de

2006, T-433 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00804-01(AC)

Actor: ABEL ENRIQUE LUNA VELLOJIN Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra el fallo 29 noviembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- El señor Abel Luna Vellojin, por intermedio de apoderado judicial interpuso acción de tutela en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e integridad familiar, en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital y móvil y la seguridad social integral. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis de los siguientes hechos: 1°) Explica que laboró en la empresa ALCALIS DE COLOMBA LTDA EN LIQUDIACION desde el 12 de mayo de 1975 hasta el 28 de febrero de 1993. 2°) Agrega que conforme a la Resolución administrativa expedida por la sociedad mencionada se reconoció y se decidió pagar a su favor la pensión de jubilación de

carácter convencional. 3°) Dicha pensión convencional fue reconocida en cuantía de 247.171 pesos, tomada del 75 por ciento del último salario promedio devengado por el actor, base de la liquidación de prestaciones sociales. 4°) La pensión convencional se pagaría a partir del 3 de septiembre de 2000 hasta el día 3 de septiembre de 2007, fecha en la cual el actor cumpliría la edad de 60 años y el ISS o el fondo de pensiones que el demandante haya elegido para el efecto, le empiece a pagar su pensión de vejez. 5°) En dicha resolución pensional la sociedad Alcalis desconoció la obligación de indexar o aplicar la corrección monetaria al último salario base de liquidación recibido por el actor al momento de su retiro de la empresa, para luego con base en esta indexación determinar el valor real a pagar por concepto de la primera mesada pensional y las que en lo sucesivo se fueren causando. 6°) Esta indexación encuentra su origen a partir de la entrada en vigencia de los artículos 48, 53 y 93 de la Constitución Política y establecida en los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993. La actitud asumida por la entidad Alcalis de Colombia al momento de conceder la pensión de jubilación se encuadra en una vía de hecho y desconocimiento directo de lo establecido en el citado artículo 53 de la Constitución Política. 7°) Relata que el actor en comunicación escrita dirigida a la sociedad Alcalis de Colombia Ltda., reclamó el reconocimiento del derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas

pensionales con conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital desde la fecha de causación del beneficio pensional. Dicha reclamación fue resuelta de forma negativa. 8°) Narra que con ocasión a la citada negativa el actor instauró demanda ordinaria laboral contra la citada sociedad, la cual fue admitida por parte del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena. 9°) Sostiene que desde la presentación de la anterior demanda ha transcurrido un lapso de tiempo considerable hasta la fecha de la presente tutela, sin que haya presentado pronunciamiento judicial alguno que dirima el conflicto existente entre el actor y la sociedad Alcalis de Colombia resultando este mecanismos ineficaz para el reconocimiento del derecho. 10°) Agrega que el actor nació el 3 de septiembre de 1942, razón por la cual de acuerdo a su edad, se encuadra dentro de los parámetros de las personas de la tercera edad. Lo anterior impone un trato especial que obliga un pronunciamiento de fondo urgente sobre el conflicto que genera la vulneración de sus derechos fundamentales, con el fin de evitar un acaecimiento de un perjuicio irremediable sobre el actor y su familia. 11°) Manifiesta que el actor reside bajo un mismo domicilio con su esposa, quien no es pensionada ni recibe ingresos económicos alguno, motivo por el cual depende económicamente del actor, quien sólo recibe ingresos económicos derivados de la suma irrisoria que recibe de pensión. 12°) Como consecuencia de la pensión tan baja que recibe, el y su familia padecen de una gran dificultad económica que no le permite satisfacer sus necesidades económicas en forma acorde con su estilo de vida.

13°) Añade que el decreto 2601 de 2009, dispuso que mientras se implementa la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, que tendrá a su cargo el reconocimiento de las personas y la administración de la nómina de pensionados de Alcalis de Colombia en liquidación, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia en Liquidación asumirá las cuotas partes pensionales que correspondan y adelantara las labores de revisión y revocatoria de pensiones cuando a ello hubiera lugar, para lo cual se subrogara la administración del contrato Fiduciario que Alcalis de Colombia en Liquidación celebre para administrar los recursos destinados a financiar los gastos de administración inherentes al reconocimiento, administración de la nomina, administración de archivos. 14°) Agrega que de conformidad con el artículo 4° del Decreto 2601 de 2009, por medio del cual se adiciona el articulo 6 al Decreto 805 de 2000, Alcalis de Colombia cedería al Ministerio de Comercio Industria y Turismo su posición litigiosa en los procesos que se encuentren en curso después del cierre definitivo de la entidad. Dicha cesión se formalizaría mediante una acta en la se encontrarían debidamente relacionados los mismos. 15°) Por su parte, el inciso 5° del artículo 3° del Decreto 5601 de 2009, determina que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debería asumir el reconocimiento de las pensiones y la administración de las normas de pensionados mientras dicha función pasara a manos del Fondo Social de Ferrocarriles Nacionales,

16°) Sostiene que en la actualidad el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en virtud de la obligaciones asumidas de conformidad con el Decreto 2601 de 2009, solo es competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento del derecho y el pago está en cabeza del citado Ministerio de Comercio Industria y Turismo de acuerdo con el inciso 5 del artículo 3° del Decreto. 17°) Resalta que esta Corporación ha emitido fallos en casos de tutelas similares como lo son las sentencia de Carlos Ardila y Raul Castilla. 18°) Con fundamento en estos fallos la demandada a expedido los actos administrativos y ha reconocido que existen cuantías de dinero a pagar con ocasión de los mismos. No obstante lo anterior, se ha exonerado en cuanto al pago de las sumas de dinero bajo el argumento que por ley no esta obligado a pagar en razón que esta obligación recae sobre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por lo anterior, solicita se vincule al citado Misterio, para que de prosperar las pretensiones se le ordene pagar las sumas de dinero que se pretenden. Por todo lo expuesto, solicita tutelar los derechos fundamentales invocados como vulneraros, a través de la concesión del amparo de forma transitoria mientras se falla el proceso ordinario laboral. También solicita que se ordene al Fondo de Pasivo Pensional Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y/o Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de las sentencia, reconozca y efectúe la indexación del ingreso base de liquidación para el cálculo

de la precitada mesada pensional a reconocer a favor del actor con fundamento en el IPC, certificado por el DANE con los correspondientes reajustes previstos por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 con la aplicación y reconocimiento de los intereses de mora causada desde su retiro hasta la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación y pague de forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo que debió pagarse cada mes y lo que fue pagado. Que la indexación se ajuste a lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005. I.3 - Mediante escrito radicado el 23 de noviembre de 2010, el apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma, manifestando lo siguiente: Explica que la acción de tutela es inviable en la medida que se presentó una confesión por parte del actor sobre la existencia de un proceso ordinario laboral que cursa en el Juzgado Octavo Laboral de Cartagena, en el que hace pretensiones similares. Agrega que la existencia de este proceso tornó la acción de tutela en improcedente pues ya por medio de una mecanismo de defensa judicial se esta revolviendo sobre el conflicto de la indexación. Añade que no hay vulneración al mínimo vital pues recibe una pensión y no tiene riesgo de perderla en el proceso que se tramita antes los jueces laborales. Por lo anterior, solicita que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se rechace la acción por improcedente.

II.-EL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal de primera instancia denegó el amparo solicitado, argumentando para el efecto, en síntesis, lo siguiente: Explicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un instrumento en virtud del cual a través de un procedimiento sumario toda persona natural o jurídica puede acudir antes cualquier juez a solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades publicas. En dicho contexto, agregó que la acción de tutela es un mecanismo de defensa espacialismo que sólo procede cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial eficaz, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar así un perjuicio irremediable. Enfatizó que el citado mecanismo no está dispuesto para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes. Explicó que de acuerdo con lo anterior el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismos transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a la eficacia, tendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

También argumentó que uno de los requisitos que debe evaluar el juez de tutela es el de la inmediatez de la tutela, que en este caso no su cumple, pues a su juicio, a transcurrido mucho tiempo, esto es, 4 años, entre la sentencia de C-862 de 2006 de la Corte Constitucional y la presente tutela para que le sea reconocida la indexación. Advierte que existe otro proceso ordinario en el que se discuten las mismas pretensiones del actor en la presente tutela lo que la torna en improcedente. Ahora bien, como quiera que la reclamación puede proceder cuando se presenta unas circunstancias especiales trazadas por la Corte Constitucional, analizó cada una de ella para concluir que no se presentaban y no era posible ordenar el pago de la indexación. En este sentido, explicó que a pesar de que el interesado tenga la calidad de pensionado, que haya agotado la vía gubernativa y acudió a la jurisdicción ordinaria, no acreditó la condiciones materiales que justifiquen la protección por vía de tutela. En efecto, a juicio del Tribunal, esta probado que la edad del actor es de 63 años, razón por la cual no puede ser considerado una persona de la tercera edad, que según la sentencia T-138 de 2010, es cuando se supera la expectativa de vida de Colombia que actualmente es de 72 años. Tampoco acreditó de forma idónea, esto es, a través de informe médicos que la persona padezca condiciones de salud que meriten la intervención de juez de tutela. Por lo anterior, concluyó el Tribunal que la acción deviene improcedente, pues como ya se advirtió, la tutela no procede para discutir acreencias laborales, en la

medida que existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable. III.- IMPUGNACION DEL FALLO La parte actora se muestra inconforme con el fallo de primara instancia pues considera en síntesis que en el caso que se estudia la tutela si resulta procedente y está probada la vulneración de los derechos fundamentales invocados como vulnerados. Explica que se encuentran reunidos los presupuestos procesales y probatorios que ameritaban que esta Corporación Judicial se pronuncie de forma favorable sobre la protección de los derechos fundamentales violados al actor, pues comprobó que es una persona de la tercera edad que se encuentra en situación de debilidad y desventaja manifiesta frente las autoridades públicas demandadas. Sostiene que el principio de inmediatez no se ha desconocido por el actor ya que con el mecanismo de la acción de tutela se busca que como transitorio se protejan los derechos del actor mientras se emite una sentencia ordinaria laboral que haga tránsito a cosa juzgada. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La parte actora pretende que a través de la presente acción de tutela se le amparen los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana e integridad familiar con conexidad mínimo vital y la seguridad social integral. Sea lo primero advertir que corresponde a esta Sala, determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, la actora contó con la posibilidad de acudir a la jurisdicción a través de procesos ordinarios. Al respecto, recuerda la Sala que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, su subsidiariedad, razón por la cual es necesario efectuar

un estudio sobre la procedencia de la misma, antes de proceder al estudio de la eventual vulneración de los derechos fundamentales. El artículo 86 de la Constitución Política dispone: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” El decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, es su artículo 6° establece:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño

consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” Negrilla y subrayado fuera de texto Al tenor de las normas transcritas, para la Sala es claro entonces que la procedencia de la acción de tutela frente actuaciones administrativas o relaciones entre particulares esta supeditada a ser ejercida cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial o existiendo tal mecanismo, sea ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se observa que mediante el ejercicio de la acción de tutela, la demandante pretende la protección de los derechos fundamentales constitucionales a la dignidad humana e integridad familiar con conexidad mínimo vital y la seguridad social integral, por no haber recibido la indexación de la pensión convencional otorgada por la extinta sociedad Alcalis de Colombia. Frente al caso sub examine, la Sala advierte que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, debido a que esta acción constitucional no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. En dicho contexto, resalta la Sala que el actor ya inicio por medio de un proceso ante la jurisdicción ordinaria, la discusión sobre el derecho que le asiste sobre el pago de la indexación de su pensión convencional, lo que demuestra que el actor si cuenta con un mecanismo de defensa judicial, por lo que no puede ahora convertir la acción de tutela en la herramienta principal para obtener el pago de una acreencia laboral. Ahora bien, a pesar de que el demandante tengan a su alcance otros medios para

la defensa de los derechos que alegan como violados, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. Sobre el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha sostenido que le mismo se presenta y permite el pago de acreencias laborales por medio de la acción de tutela en circunstancias muy especiales. En efecto, en reiterada jurisprudencia1 que se recoge en la reciente sentencia T138 de 2010, se ha considerado que para que se pueda acceder al pago de las mismas como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se debe acreditar los siguientes requisitos: “(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones 1 Sentencias T-249/06. T-055/06, T-851/06, T-433/02. por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto

si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.” En este sentido, observa la Sala que el actor cuenta con una edad de 63 años, (i) por lo que no puede ser considerado como una persona de la tercera edad, pues la tercera edad inicia cuando se supera la expectativa de vida oficial en Colombia2, esto es a los 72 años según lo precisó la citada sentencia3; (ii) tampoco acreditó por medio de pruebas convincentes que la falta de pago de la indexación le haya generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital pues como lo reconoce el mismo el pago de su mesada nunca ha sido suspendida; (iii) y tampoco aporto razones si quiera sumarias de porque el mecanismo judicial en curso es menos eficaz que la acción de tutela. En tales condiciones, se confirmará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia impugnada. 2 http://www.dane.gov.co, Documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007. 3 La citada sentencia sobre la tercera edad preciso: “El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las

realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela.” Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa