CE-13001-23-31-000-2011-00811-01(AC)-2012

DERECHO A LA VIDA Y DERECHO A LA SALUD - Vulneración por omisión en prestar atención médica a ex miembro de la Fuerza Pública / DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales a policía retirado De las pruebas obrantes en el expediente se observa que la enfermedad que padece el actor fue adquirida con ocasión a la experiencia de eventos traumáticos desarrollados dentro de la prestación del servicio, como lo fue su paso por el Escuadrón Móvil Antidisturbios - ESMAD. En esa medida, la Sala considera que resulta evidente la transgresión a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en cabeza de la parte demandante y ordenará se continúe con la prestación del servicio médico hasta tanto su situación sea superada, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-350 de 2010 y T510 de 2010

ACCION DE TUTELA - No procede para obtener el reconocimiento de pensión de invalidez En cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez, cabe destacar que la tutela no es el medio idóneo para buscar el reconocimiento de prestaciones sociales, pues el actor tiene a su disposición otros medios idóneos y eficaces para la defensa de sus derechos. El carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIONA POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00811-01(AC)

Actor: CARLOS ANDRES GAVIRIA PUERTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Acción de Tutela La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandada contra la providencia de 23 enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Carlos Andrés Gaviria Puerta formuló acción de tutela, para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y al trabajo, vulnerados, a su juicio, por la NaciónMinisterio de Defensa NacionalDirección de Sanidad del Ejército NacionalPolicía Nacional. Dentro del acápite de pretensiones solicitó: “(…) se me tutelen, los derechos fundamentales a la VIDA, VIDA DIGNA LA SALUD, LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO AL TRABAJO, DEBIDO PROCESO. Asi (sic) como lo solicitado en la medida previa de este escrito de tutela”. La anterior pretensión se funda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Estando adscrito a la Policía Nacional en calidad de Patrullero, le diagnosticaron trastorno depresivo y trastorno de personalidad, por lo que empezó tratamiento psiquiátrico y psicofarmacológico, enfermedad que antes de ingresar a

la Policía Nacional no padecía. 2.- Mediante Resolución No. 0181 del 7 de diciembre de 2011, la entidad demandada resolvió retirarlo del servicio, vulnerando, a su juicio, sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso. 3.- Con ocasión al retiro, la Policía Nacional se ha negado a continuar prestándole los servicios de salud que requiere. II.- La respuesta a la Acción de Tutela El Departamento de Policía de la Guajira presentó escrito de contestación en el que manifestó que la entidad no había incurrido en violación alguna de los derechos fundamentales del actor. Indicó que el demandante cuenta con el derecho de practicase los exámenes de retiro, sin que a la fecha haya hecho uso del mismo. Por su parte, el Departamento de Policía de Bolívar contestó la tutela de la referencia señalando que la misma no le había sido notificada en debida forma puesto que no contenía copia de la demanda y sus anexos, documentos necesarios para efectuar la contestación, habida cuenta que de lo contrario se estaría violando su derecho de defensa. Agregó que la entidad siempre ha estado dispuesta a cumplir con las obligaciones que la ley le impone, en especial, en lo concerniente a la prestación del servicio de salud, con el fin de garantizar un servicio de calidad. Finalmente, la Dirección de Sanidad dio respuesta a la tutela argumentando que ha sido falta de diligencia del actor iniciar el proceso médico laboral de retiro, pues esta es su obligación. Explicó en qué consistía el procedimiento médico laboral de retiro y afirmó que, una vez culminado, si el interesado no se encuentra conforme con la decisión adoptada, cuenta con la posibilidad de convocar al Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía, quien es la última instancia en este proceso. Finalmente, indicó que la tutela era improcedente habida cuenta que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos para la protección de sus derechos. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Bolívar tuteló en forma transitoria los derechos fundamentales del actor, de acuerdo con los siguientes argumentos: Consideró que en cuanto a la violación al derecho de salud, a la vida y a la vida digna, se probó que el actor sufre de trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrénico, el cual requiere de una atención médica continua. Por ello, accedió a amparar en forma transitoria, hasta tanto se realice la Junta Médico Laboral y se determine su situación con respecto a la pensión de invalidez. Frente a los derechos al debido proceso y al trabajo, negó el amparo como quiera que el actor cuenta con otros mecanismos para controvertir la resolución a través de la cual se le retiró del servicio. Por lo anterior, ordenó se reanudara la prestación del servicio médico del demandante y se llevara a cabo la Junta Médico Laboral, para que, dependiendo de la valoración científica, se proceda con el trámite de la pensión de invalidez o, por el contrario, se suspenda la atención médica prestada. IV.- La impugnación La Dirección de Sanidad, inconforme con la decisión del a quo, presentó recurso de apelación, invocando los mismos argumentos que expuso en la contestación de la demanda. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la parte actora la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y al trabajo, vulnerados, a su

juicio, por la NaciónMinisterio de Defensa NacionalDirección de Sanidad del Ejército NacionalPolicía Nacional En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “(…) se me tutelen, los derechos fundamentales a la VIDA, VIDA DIGNA LA SALUD, LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO AL TRABAJO, DEBIDO PROCESO. Asi (sic) como lo solicitado en la medida previa de este escrito de tutela”. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede

cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En el caso bajo estudio, el actor, sufre un trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrénico adquirido con ocasión a la realización de actividades propias de la prestación del servicio en el cuerpo de policía y el ESMAD. A pesar de ello y como quiera que fue retirado por motivos discrecionales, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares se ha rehusado a continuar prestándole los servicios médicos

que requiere para tratar su patología. A este respecto, resulta pertinente traer a colación jurisprudencia tanto constitucional como de esta Corporación, en la cual se ha establecido una excepción en lo que respecta al término de cobertura del sistema de salud en casos como el presente en los que, a pesar que el actor ya no se encuentra vinculado a las fuerzas militares y de policía, es deber del Ejército Nacional prestar los servicios de salud por cuanto la lesión fue sufrida durante la prestación de dicho servicio. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-810 de 2004 dispuso que: “Del análisis de las normas que regulan el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares y la policía nacionalSSMP en especial la Ley 352 de 1997, se desprende que la atención en salud estará a disposición de los afiliados y beneficiarios del Sistema hasta tanto conserven esta calidad. Los soldados que prestan el servicio militar obligatorio pertenecen a la categoría de afiliados no sometidos al régimen de cotización (Art. 19 literal b, núm.1) y ostentan esta condición hasta tanto no sean desincorporados, por lo que el hecho de la terminación del servicio hace que concluyan las obligaciones asistenciales del SSMP. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a la desincorporación. (…) En efecto, en las decisiones T-107 de 2000, y T-1177 del mismo año, fueron analizadas las situaciones de dos soldados retirados, quienes sufrieron lesiones

durante la prestación del servicio militar obligatorio, de una entidad tal que no fueron suficientes para que la junta médico laboral y el tribunal médico militar adscribieran el índice de discapacidad suficiente para obtener la pensión de invalidez y la atención médica consecuente con cargo al SSMP. Para la Corte, el hecho que los soldados retirados hubieran adquirido la enfermedad durante el servicio era motivo suficiente para que las fuerzas militares garantizaran el suministro de la atención médica necesaria para el restablecimiento de sus condiciones de salud.” De igual forma, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 2 de agosto de 2007, Actor: José Danilo Henao Rodríguez, Radicado número 2007-65, citó sendas providencias de la Corte Constitucional y señaló que: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. (ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. (iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del

término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”1, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-810 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. (iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria2 no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”3. Así las cosas, se observa que ha sido posible que por vía de tutela se ordene la continuidad en la prestación del servicio de salud a pesar de encontrarse el actor desvinculado del cuerpo militar o de policía como tal, siempre y cuando la lesión haya ocurrido durante la prestación del servicio4. De las pruebas obrantes en el expediente se observa que la enfermedad que padece el actor fue adquirida con ocasión a la experiencia de eventos traumáticos desarrollados dentro de la prestación del servicio5, como lo fue su paso por el Escuadrón Móvil Antidisturbios - ESMAD. En esa medida, la Sala considera que resulta evidente la transgresión a los

derechos fundamentales a la salud y a la vida en cabeza de la parte demandante y ordenará se continúe con la prestación del servicio médico hasta tanto su situación sea superada, de conformidad con lo expuesto anteriormente. En cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez, cabe destacar que la tutela no es el medio idóneo para buscar el reconocimiento de prestaciones sociales, pues el actor tiene a su disposición otros medios idóneos y eficaces para la defensa de sus derechos. El carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades6 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa 2 Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2007. M.P. Humberto Sierra Porto. 4 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 24 de julio de 2008. Actor: Jonathan Andrés Quintero Matallana. Núm. Rad.: 2008-00071. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 5 Fls. 13 a 24. 6 Ver sentencias: C1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, M.P.

Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T–225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en las cuales se sentaron las primeras directrices sobre la materia y que han sido desarrolladas posteriormente. judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”7 En el sub judice, el actor tiene a su disposición, en un principio, el mecanismo de impugnación del Acta de la Junta Médico Laboral ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para lo cual cuenta con un plazo de cuatro meses contados a partir de la fecha en que se practicó la Junta, esto es, 15 de febrero de 2012. En ese orden, el demandante aún se encuentra en tiempo de presentar la impugnación correspondiente, pues el plazo vence el 15 de junio próximo. Por lo anterior, la Sala confirmará el numeral primero en lo que respecta a la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, y el numeral tercero en cuanto a la negativa de amparo de los derechos al trabajo y al debido proceso, por la existencia de otros mecanismos de defensa para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez. En lo que respecta al numeral segundo, el mismo será modificado, por cuanto las órdenes allí impartidas ya fueron cumplidas por parte de las entidades demandadas, las cuales correspondían a la reanudación del servicio médico y la práctica de la Junta Médico Laboral. Además, el Juez de Primera Instancia

supeditó la continuación de la prestación de los servicios médicos a lo que dispusiera la Junta con relación a la pensión de invalidez, orden que no es procedente, toda vez que se reitera trata de una enfermedad adquirida con ocasión del servicio, lo cual torna obligatorio para la Dirección de Sanidad la continuación de la prestación del servicio de atención médica hasta tanto la situación se encuentre superada, sin perjuicio de lo que la Junta determine en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez, de conformidad con lo señalado anteriormente. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad la prestación de los servicios de atención médica requeridos por el demandante, hasta el momento en que su enfermedad sea superada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 7 Sentencia T157 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia impugnada, es decir, el amparo de los derechos a la vida y a la salud del señor Carlos Andrés Gaviria

Puerta.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad que continúe prestando los servicios de atención médica que requiera el señor Carlos Andres Gaviria Puerta para el tratamiento del Trastorno Psicótico Agudo de Tipo Esquizofrénico que adquirió con ocasión del servicio prestado, hasta tanto la enfermedad se encuentre superada.

TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia impugnada.

Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del

término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 7 de junio de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO