CE-13001-23-31-000-2012-00010-01-2013

FUNCION ADMINISTRATIVA - Delegación de funciones / DELEGACION DE FUNCIONES - Características / DELEGACION DE FUNCIONES - Regulación normativa en la Constitución Política y la ley / DELEGACION DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS - Noción. Definición. Concepto / DELEGANTE - Titular de la competencia delegada / DELEGATARIO - Actúa como si lo estuviera haciendo el delegante La delegación encuentra sustento en los artículos 209, 211 y 305.3 de la Constitución y corresponde a un mecanismo jurídico inherente al ejercicio de la función administrativa, que desarrolla el principio de la colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado para la efectiva realización de sus fines (Art. 113 Ib.). Se trata de un instrumento que la doctrina constitucional califica como “…una modalidad de transferencia de funciones, establecida por la Constitución como uno de los mecanismos de organización del ejercicio de la función administrativa,…”, y que a partir de reconocer la magnitud y complejidad del funcionamiento del Estado y que por ello en ocasiones un funcionario no logra materialmente atender satisfactoriamente todas sus competencias, permite traspasar temporal y puntualmente ciertas atribuciones a otros funcionarios u organismos para que éstos las asuman. Según lo dispuesto en la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, las características más sobresalientes de la delegación son: (i) Se transfiere el ejercicio de funciones propias, (ii) el titular de la función puede reasumirla en cualquier tiempo, (iii) debe recaer en funcionarios del nivel directivo o asesor, (iv) puede hacerse respecto de entidades públicas, (v) requiere

de una autorización legal, (vi) debe constar por escrito, (vii) debe especificar las funciones que se transfieren, y (viii) no puede ser intemporal, debe otorgarse por tiempo determinado. Ahora, aunque en la delegación se transfiere el ejercicio de la función y por virtud de la misma el delegatario puede obrar en toda la extensión que la atribución lo permita, la función sigue estando radicada en cabeza del titular. Como se recordará, a la luz del principio de legalidad, el marco funcional de los servidores públicos está determinado por la voluntad del constituyente y del legislador; por lo mismo, la función es propia del cargo o empleo respectivo y por tanto frente a ella la persona que lo ocupe carece de poder de disposición, al punto que con la delegación lo que se autoriza es que otro empleado oficial pueda ejercer una competencia ajena. Por ello, no es válido afirmar, como lo hace el actor, que el delegatario adquiere la misma calidad de la autoridad delegante, y que bien puede llamársele “gobernador delegado”. En este orden, cuando se trata de establecer si un funcionario público ejerce autoridad política o administrativa, por razón de las funciones que formalmente le fueron delegadas, ello no puede hacerse únicamente desde la perspectiva orgánica, bajo la creencia errada de que el delegatario adquiere la misma jerarquía y autoridad del delegante, pues como se dijo, las propiedades inherentes al empleo o cargo público son fijadas por la Constitución y la ley, sin posibilidad alguna de que se transfieran o transmitan por virtud de la delegación, que a lo sumo lo único que permite es que se ejerza una función ajena. En cambio, si la inhabilidad se predica de una

persona gracias a la función que recibió por delegación, el criterio que se debe emplear para determinar si ejerció o no autoridad política o administrativa, es el funcional. Esto es, corresponde al operador jurídico examinar si la función cuyo ejercicio se transfirió, otorgó al funcionario delegatario autonomía para la toma de decisiones o poder decisorio en torno a cualquiera de las circunstancias que a título meramente enunciativo menciona el 2º inciso del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, tales como celebrar contratos, hacer nombramientos o desvincular empleados, otorgar licencias, permisos, vacaciones, etc., o ejercer el poder disciplinario frente a otros servidores públicos.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 27 de marzo de 2012, Radicación 110010326000201000029-00(IJ), Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 211 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 305 NUMERAL 3 / LEY 489 DE 1998 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 190 INCISO 2

INHABILIDAD DE CONCEJAL - Ejercicio de autoridad política y administrativa dentro del periodo inhabilitante / INHABILIDAD POR EJERCICIO DE AUTORIDAD - Desempeño como delegado del gobernador en la Junta Directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo de Cartagena / INHABILIDAD POR EJERCICIO DE AUTORIDAD POLITICA Y ADMINISTRATIVA - No se configura ya que las decisiones de la Junta

Directiva de ESE, son asumidas por una voluntad colegiada El señor Alberto Andrés Gómez Amín pide la nulidad de la elección del señor César Augusto Pión González como concejal del Distrito de Cartagena, para el período constitucional 2012-2015, frente a quien dice haber sido elegido no obstante estar incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Precisa que el señor Pión González, dentro del año anterior a su elección como concejal del Distrito de Cartagena, ejerció autoridad política y administrativa gracias a las funciones que el gobernador de Bolívar le delegó con la expedición de los Decretos 617 de 5 de noviembre de 2009, 664 de 30 de noviembre de 2009, 677 de 3 de diciembre de 2009, y del oficio D.G. No. 00700 de 27 de diciembre de 2010 que permitió que el demandado interviniera en la reunión que dio lugar a la expedición del Acta 02-10 de 28 de diciembre de 2010, de la Junta Directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo de Cartagena. De acuerdo con lo expuesto, el señor César Augusto Pión González, en ejercicio de las funciones delegadas por el gobernador del Departamento de Bolívar, con los Decretos 664 y 677 de 2009, no ejerció autoridad política ni administrativa, dado que las mismas no incorporaban esas atribuciones, y porque cada una de esas

Empresas Sociales del Estado contaba con sus propias autoridades, tanto antes como después de que se decretara su supresión y liquidación. (…) Por otra parte, en lo que respecta a la delegación efectuada por el gobernador del Departamento de Bolívar mediante oficio D.G. No. 00700 de 27 de diciembre de 2010, con el que se facultó al señor Pión González para que obrara como su delegado en la Junta Directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, que se realizó el 28 de los mismos, y en la que intervino en la aprobación del presupuesto y plan de cargos para la vigencia 2011, observa la Sala que si bien ese acto constituye una manifestación de autoridad administrativa, en realidad lo es de la Junta Directiva pero no del demandado como delegado del gobernador. En fin, de la participación que tuvo el demandado en la sesión ordinaria de 28 de diciembre de 2010, de la Junta Directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, no se configura el ejercicio de ninguna de las formas de autoridad que le imputa el accionante, ya que las decisiones son asumidas allí por una voluntad colegiada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00010-01

Actor: ALBERTO ANDRES GOMEZ AMIN

Demandado: CONCEJAL DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo desestimatorio emitido el 5 de junio de 2012, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de la referencia.

I.- DEMANDA

1.- Pretensiones Con la demanda se solicitó: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar de fecha 24 de Noviembre de 2011, en cuanto declaró electo como concejal del Distrito de Cartagena para el período constitucional 2012-2015, al doctor CESAR (sic) AUGUSTO PION (sic) GONZALEZ (sic), por encontrarse inhabilitado, para aspirar y ser elegido Concejal del Distrito de Cartagena, por haber ejercido funciones públicas con autoridad política y administrativa en las entidades descentralizadas ESE CLINICA (sic) MATERNIDAD RAFAEL CALVO - ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA - ESE HOSPITAL SAN PABLO en el Distrito de Cartagena.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene la cancelación de la credencial del ciudadano CESAR (sic) AUGUSTO PION (sic) GONZALEZ (sic) como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias, por el partido Partido (sic) Social de Unidad Nacional -Partido de la Upara el período constitucional 2012-2015.

TERCERO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se de (sic) aviso al señor Registrador Nacional del Estado Civil, sus Delgados (sic) Departamentales en Bolívar y Distrital y Cartagena, para

que realicen los actos de su competencia dándole cumplimiento, conforme a la ley, a la sentencia que declare la nulidad del acto de elección del señor Cesar (sic) Pión González.

CUARTO: Que se oficie al Concejo Distrital de Cartagena de Indias ,

(sic) para que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se proceda a llamar y darle posesión al siguiente en votación del partido Social de Unidad Nacional, al señor ALBERTO ANDRES (sic) GOMEZ (sic) AMIN (sic), conforme a lo establecido por el inciso tercero del artículo 226 del C.C.A; (sic) teniendo en cuenta que el Partido Social de Unidad Nacional conforme con la cifra repartidora obtuvo tres (3) curules para la Corporación de Concejo Distrital de Cartagena de Indias.” 2.- Fundamentos de Hecho Con los hechos de la demanda se afirma que: 1.- El 30 de octubre de 2011 se realizaron las elecciones para Concejo de Cartagena, período 2012-2015. 2.- El demandado fue elegido para dicha corporación, pese a estar incurso en inhabilidad porque dentro del año anterior a la elección ejerció autoridad política y administrativa. 3.- El demandado se desempeñó como asesor del despacho del gobernador de Bolívar, código 105 grado 06, entre el 8 de enero de 2008 y el 7 de abril de 2011, para el cual fue designado mediante Decreto 01 de enero 2 de 2008. Desde allí ejerció autoridad política y administrativa. 4.- La autoridad la obtuvo gracias a la delegación que le hizo el gobernador mediante Decreto 761 de 31 de diciembre de 2008, para que lo reemplazara

como presidente en la junta directiva del Hospital Clínica Maternidad Rafael Calvo, con sede en Cartagena. 5.- Con Acta 01 de 28 de diciembre de 2010 la junta directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo aprobó el presupuesto y el plan de cargos, en la que actuó como presidente el demandado. 6.- Como según el numeral 5º del artículo 305 Constitucional el gobernador está investido de autoridad política y administrativa, de igual modo lo están sus delegados. Por tanto, basta que el demandado ocupara la presidencia de la junta directiva de dicha ESE “…para que de pleno derecho se tenga el ejercicio de autoridad política y administrativa, y en el Distrito de Cartagena por las que tienen sede en ese Distrito.”. 7.- También ejerció autoridad política y administrativa el demandado con la delegación que le hizo el gobernador de Bolívar mediante Decreto 393 de 28 de julio de 2009, para adelantar gestiones frente a las ESE liquidadas Hospital Universitario de Cartagena y Hospital San Pablo de Cartagena. 8.- La delegación otorgada con el Decreto 393 anterior fue para “…adelantar gestiones y acciones pertinentes, encaminadas a facilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento de Bolívar.”. 9.- Con Decreto 1021 de 16 de noviembre de 2010 el gobernador de Bolívar delegó al demandado para obrar como fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil 3-11370, celebrado entre la ESE Hospital San Juan de Dios de Magangué En Liquidación y la fiduciaria La Previsora; y, para realizar las actividades necesarias para cumplir las obligaciones del departamento con

respecto a las extintas ESE Hospital San Judas Tadeo de Simití, Montecarmelo del Carmen de Bolívar En Liquidación, San Pablo de Cartagena En Liquidación y San Juan de Dios de Mompox En Liquidación. Esa delegación le permitió tramitar cuentas de recursos a girar por el departamento al patrimonio autónomo. 10.- Como las delegaciones en mención las ejerció hasta el 7 de abril de 2011, el demandado está incurso en la causal de inhabilidad del numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación Invoca como normas infringidas los artículos 293 y 305.5 de la Constitución; 43.2 de la Ley 136 de 1994; 32 de la Ley 80 de 1993. Para explicar la forma resultaron violadas estas disposiciones con el acto de elección acusado, se afirma: Que el demandado, en su condición de asesor del gobernador, código 105, grado 06, recibió funciones de gobernador por delegación que se le hiciera a través de los Decretos 677 de 3 de diciembre de 2009, 663, 664 y 665 de 30 de noviembre de 2009, 617 de 5 de noviembre de 2009 y 1021 de 16 de noviembre de 2010. Que el señor Pión González ejerció autoridad política y administrativa al actuar como gobernador en las juntas directivas de las citadas Empresas Sociales del Estado, y cuando actuó frente a la fiducia. Que esas formas de autoridad las conservó hasta el 6 de abril de 2011, cuando presentó renuncia al cargo. Que la autoridad política y administrativo las ejerció el demandado cuando

reemplazó al gobernador como presidente ante la junta directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo, la ESE Hospital Universitario y la ESE Hospital San Pablo, todos de Cartagena. Precisa que la autoridad indicada se materializa en el Acta de junta directiva 02-10 de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo, en la que se aprobó el presupuesto para el 2011 y el plan de cargos. El ejercicio de autoridad política, en los términos del artículo 189 de la Ley 136 de 1994, ocurrió en el caso del demandado por haber obrado como delegado del gobernador de Bolívar en la junta directiva de los citados hospitales. Y lo mismo sucede en cuanto al ejercicio de autoridad administrativa (Art. 190 Ib.), porque por virtud de las delegaciones el demandado “…tenía un despliegue de poder en todo el área de la salud, tanto en el Departamento como en el Distrito de Cartagena,…”. Luego de algunas citas jurisprudenciales sobre esas formas de autoridad y de referirse a la causal 2ª de inhabilidad del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, el actor sostuvo que durante su vinculación con el departamento el demandado estuvo investido de autoridad política y administrativa, gracias a la delegación que el gobernador le hizo con los Decretos 761 de 31 de diciembre de 2008, 393 de 28 de julio de 2009, 1021 de 16 de noviembre de 2010. Posteriormente se refirió a la institución de la delegación, prevista en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, así como a que los delegados del gobernador en las

juntas directivas son sus agentes (C.P. Art. 305.5), para enseguida sostener que el demandado sí tuvo autoridad política y administrativa por haber presidido las juntas directivas de esos hospitales, en las que se concentran las políticas del Distrito de Cartagena, y por tener la competencia para facilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del departamento, propias de la ESE Hospital Universitario de Cartagena, según el acta de compromiso de 3 de abril de 2006, de la ESE Hospital San Judas Tadeo de Simití, de la ESE Hospital Montecarlo del Carmen de Bolívar y de la ESE Hospital San Pablo de Cartagena, según el convenio de desempeño 372 y sus modificaciones. Apoyado en el artículo 5º del Decreto 1876 de 1994 sostuvo el demandante que la delegación implica la transferencia de funciones públicas, de modo que el señor Pión González, al asumir la presidencia de la junta directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo, adoptó la investidura de la función delegada “…y sus actuaciones tienen la misma naturaleza y producen idénticos efectos que si fueran desempeñadas por el delegante.”. El hecho de presidir las juntas directivas de los hospitales citados le concedió al demandado ventaja electoral frente a los demás candidatos, por el hecho de haber aprobado presupuesto, plantas de personal y celebrar contratos en 2011; incluso, no se requería del efectivo ejercicio de la delegación para que reportara beneficios electorales de su posición. En cuanto a la actuación del señor Pión González frente al contrato de fiducia mercantil 3-113730, suscrito entre la ESE Hospital San Juan de Dios En

Liquidación, y Fiduciaria La Previsora S.A., invocó lo prescrito en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con base en lo cual sostuvo que el fiduciario, pese a administrar el patrimonio autónomo, no lo puede comprometer, pues para ello debe contar con el representante del gobernador, quien “…tiene todas las competencias para direccionar, contratar y decidir todo lo que sea objeto del patrimonio dispuesto en fiducia.”. II.- CONTESTACION El apoderado designado por el señor César Augusto Pión González se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo: El primero, es cierto. El segundo, es parcialmente cierto, lo niega en cuanto a la existencia de la inhabilidad. El tercero, no es cierto, pero admitió que sí se desempeñó como asesor del despacho del gobernador, sin contar con funciones de dirección administrativa o autoridad política. El cuarto, no es cierto, y agregó que el Decreto 761 de 2008 no fue publicado en la gaceta departamental, si se hubiera publicado no implicó la asignación de funciones inhabilitantes, además de que las decisiones las adopta la junta, y fue revocado con Decreto 466 de 28 de agosto de 2009. El quinto, es cierto en cuanto a la aprobación del presupuesto y el plan de cargos, pero no respecto al ejercicio de autoridad. El sexto, no es un hecho, se trata de una falacia. El séptimo, octavo, noveno y décimo, no son hechos. El apoderado formuló las siguientes excepciones: 1.- Atipicidad de las conductas endilgadas como causal de la nulidad invocada: Señala el apoderado que según

lo sostenido por la parte actora, la inhabilidad que se imputa a su prohijado se configura porque obró como asesor del gobernador de Bolívar y como su delegado ante Empresas Sociales del Estado En Liquidación. Luego de citar lo dispuesto en el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, en los artículos 40 y 93 Constitucional, y de hacer algunas reflexiones sobre el origen del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, recordó el principio hermenéutico pro libertatis, según el cual debe preferirse la interpretación que menos restrinja el derecho. Luego acudió al artículo 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para reiterar la anterior afirmación, en torno a la relevancia que tienen en estos escenarios los principios pro homine y pro libertatis, y para sostener que no se configura la inhabilidad endilgada al demandado Pasó luego a explicar la forma como se han comprendido al interior del Consejo de Estado la autoridad civil, política y administrativa, tanto en la Sala de Consulta y Servicio Civil (no cita referencia), como en la Sala Plena (Sentencia de junio 9/98 Exp. AC-5779). Siguió con la transcripción de los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, para luego decir que si bien la misma alude a dirección administrativa, debe entenderse que se trata de autoridad administrativa, como así lo aclaró la Ley 617 de 2000. Negó que el cargo de asesor desempeñado por el demandado, según el manual de funciones contenido en la Resolución 15.601 de 17 de noviembre de 2007,

tenga atribuida alguna de las formas de autoridad invocadas por el actor, ya que se ocupa de asesorar a las instituciones oficiales en la programación de actividades del nivel preescolar, brindar asistencia para la realización de programas de nutrición con el ICBF, asistir en el diseño de proyectos para aumentar la cobertura del nivel preescolar y diagnosticar las necesidades de infraestructura en el citado nivel. Es decir, el asesor no goza de autonomía en la toma de decisiones, es sencillamente un coordinador. Tampoco se tipifica la inhabilidad por la delegación de funciones, ya que la autoridad endilgada debe estar asignada a un empleado público, “…pero la delegación no es un empleo público que tenga asignado en el Manuel (sic) de funciones actividad alguna,…”. La delegación otorgada con el Decreto 761 de 31 de diciembre de 2008 no fue publicada en la gaceta departamental y tampoco confería competencias inhabilitantes, además de que las decisiones las tomaba el órgano plural y no el delegatario. Esta delegación fue revocada mediante Decreto 466 de 28 de agosto de 2009. Los Decretos 663, 664 y 665 de 30 de noviembre de 2009, y 677 de 3 de diciembre de 2009, que comprenden hospitales ubicados por fuera de la circunscripción electoral de Cartagena, tampoco dan lugar a la inhabilidad, debido a que lo relativo al contrato de fiducia mercantil lo ejercía el gerente liquidador. La delegación como fideicomitente se concretaba en que el demandado debía: “…hacer seguimientos a las ordenes (sic) de pago de acreencias

reconocidas por los gerentes liquidadores dentro de los procesos liquidatorios de los hospitales para que la liquidación llegare a su fin. El contrato de fiducia mercantil suscrito por los gerentes liquidadores de las ESE del orden departamental tenia (sic) como finalidad la constitución de patrimonios autónomos de remanentes, para que estos terminasen de pagar las deudas que fueron reconocidas por el Gerente liquidador de cada uno de estos hospitales. Estas deudas fueron reconocidas y ordenado sui (sic) pago mediante actos administrativos que una vez en firme, no podían ser revocados o modificados por el Departamento de Bolívar, habían sido expedidos por entidades descentralizadas (las ESE en liquidación) pero además, por reconocer derechos de particulares.”. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se trata del fallo proferido el 5 de junio de 2012 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Señaló que no haría ningún pronunciamiento sobre la pretensión de restablecimiento del derecho, porque en tratándose de una acción de nulidad electoral, únicamente se juzgaría la legalidad de la elección impugnada. Luego de recordar las tesis asumidas por las partes, el Tribunal a-quo afirmó que la situación fáctica del concejal demandado no encuadra en la causal de inhabilidad invocada. Para sustentar su posición citó, en primer lugar, los hechos relevantes que fueron debidamente probados, tales como (i) la elección de César

Augusto Pión González como concejal de Cartagena; (ii) desempeño del mismo como Asesor código 0105 grado 06, adscrito al despacho del gobernador, entre el 8 de enero de 2008 y el 7 de abril de 2011; (iii) funciones de dicho cargo; (iv) funciones delegadas al demandado con los Decretos 761 de 31 de diciembre de 2008 y 393 de 28 de julio de 2009, las que fueron reasumidas por el gobernador mediante Decreto 466 de 28 de agosto de 2009, y las delegadas con los Decretos 617 de 5 de noviembre de 2009, y 663, 664 y 665 de 30 de noviembre de 2009, 1021 de 16 de noviembre de 2010 y 677 de 3 de diciembre de 2009; (v) poder otorgado por el gobernador del Atlántico al demandado para que lo represente en la junta directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo; (vi) informes presentados por el mismo sobre el ejercicio de funciones delegadas; y (vii) reuniones a las que asistió como delegado. Pasó a hacer enseguida algunas reflexiones sobre el carácter fundamental del derecho a ser elegido, que no es absoluto porque admite algunas restricciones. Posteriormente citó la causal de inhabilidad invocada por el demandante y los elementos que se requieren para su configuración, ante lo cual dijo que debía aplicarse una interpretación restrictiva. Los conceptos de autoridad política y administrativa los definió a partir de lo prescrito en los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994. La primera, vista desde un ángulo restrictivo, únicamente la ostentan el alcalde mayor como jefe

del Distrito, los secretarios de despacho y los directores de departamentos administrativos distritales, bien sea que ocupen definitiva o temporalmente el cargo. Y, la segunda, la autoridad administrativa, se identifica por los criterios funcional y orgánico, según el grado de autonomía en la toma de decisiones. En cuanto a los elementos de la inhabilidad halló probado que el demandado tuvo la condición de empleado público dentro del año anterior a la elección, pero sin ejercer autoridad política, dado que no ejerció ninguno de los empleos definidos como titulares de esa atribución. Revisó después las funciones inherentes al cargo de Asesor código 105 grado 6, las que en opinión del Tribunal a-quo no constituyen ninguna de las formas de autoridad estudiadas, ya que “…ninguna… le otorgaba competencia para ejercer poder decisorio de mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad, …”, tales como los nombramientos, ordenación del gasto, celebración de contratos, etc. Por el contrario, tenía funciones de asesoría, asistencia y diagnóstico en el sector educativo del departamento, lo cual se refuerza, según el Tribunal, con el testimonio de Alberto Bernal Jiménez, gobernador de Bolívar para la época, digno de toda credibilidad por haber sido el superior jerárquico del concejal demandado. En cuanto a las funciones delegadas al señor Pión González, califica de irrelevantes, por ser anteriores al año de la inhabilidad (Oct. 30/10 - Oct. 30/11), las que se confirieron mediante los Decretos 99 de 7 febrero de 2008 (revocada con Dto. 356/08), 761 de 31 de diciembre de 2008 y 393 de 28 de julio de 2009

(reasumidas con Dto. 466 de Ago. 28/09), 617 de 5 de noviembre de 2009, 663 y 665 de 30 de noviembre de 2009 (fuera de Cartagena). El Tribunal, con el fin de establecer si prosperaban o no las pretensiones de la demanda, dijo que debían valorarse las siguientes pruebas: 1.- El Decreto 664 de 30 de noviembre de 2009, que facultó al demandado para obrar como fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos suscrito entre la ESE San Pablo de Cartagena En Liquidación y Fiduciaria La Previsora S.A., mediante el cual se le autorizó para expedir certificaciones laborales, copias de documentos de archivos, trámite de las cuentas de los recursos a girar por el departamento al patrimonio autónomo de remanentes y rendir informes trimestrales al gobernador; y, 2.- El Decreto 677 de 3 de diciembre de 2009, que delegó al demandado la función de actuar como fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos celebrado entre la ESE Hospital Universitario de Cartagena En Liquidación y Fiduciaria La Previsora S.A., con atribuciones similares a la anterior. Enseguida sostuvo el Tribunal que el contrato de fiducia pública se regula por lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero que en este caso la parte demandante no aportó los contratos de fiducia aludidos en los Decretos 664 y 677 de 2009. Sin embargo, del contenido mismo de las delegaciones se infiere que ninguna de las funciones otorgan poder decisorio

sobre los subordinados o la sociedad, ni podían ejercerse de forma autónoma ante cada una de las Empresas Sociales del Estado En Liquidación, porque el agente liquidador era el titular de esas potestades. Según el Código de Comercio tampoco puede hablarse de ejercicio de autoridad, además de que fueron esas empresas las que suscribieron los contratos de fiducia pública. Y, en cuanto al Decreto 1021 de 16 de noviembre de 2010, mediante el cual el gobernador de Bolívar delegó al demandado las funciones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el departamento en el Convenio de Desempeño 0372 de diciembre de 2007 y el Contrato de Empréstito de 1º de diciembre de 2007, celebrados entre el departamento de Bolívar y los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, así como las funciones relacionadas con la ESE San Pablo de Cartagena En Liquidación, encontró que eran muy parecidas a las de las anteriores delegaciones. Señaló que ni el Decreto 1021, ni el Convenio 0372, ni el contrato de empréstito, que sí se aportaron al plenario, otorgaron al demandado poderes asimilables al ejercicio de autoridad administrativa. Esto se reafirma con los informes presentados por el delegatario y los testimonios de Alberto Bernal Jiménez, Evarista Bernal Paternina y Diana Carolina Figueroa Meriño. En cuanto a que las delegaciones le permitieron al demandado ejercer autoridad política y administrativa, por así deducirlo el demandante del artículo 305.5 Constitucional, adujo el Tribunal que ello no puede inferirse de dichos actos, pues

como se demostró no hubo transmisión de autoridad. IV.- RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte actora, con escrito radicado el 19 de junio de 2012 (fls. 521 a 541), formuló recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que pide revocar porque el demandado ejerció autoridad administrativa y política en Cartagena “…cunado (sic) fungió como gobernador en calidad de delegación de funciones del titularen (sic) la (sic) Juntas Directivas de las ESES (sic) Clínica Maternidad Rafael Calvo, Hospital Universitario de Cartagena en Liquidación, Hospital San Pablo en Liquidación y en el Contrato de Fiducia Mercantil No. 311370.”. Afirma el apelante que el ejercicio de autoridad se deriva del hecho de haber actuado el demandado como delegado del gobernador de Bolívar en las mencionadas juntas directivas, lo cual infiere con fundamento