CE-13001-23-31-000-2012-00024-02(AC)-2012

SANCION POR DESACATO - Se revoca por cumplimiento de orden dada en el fallo de tutela FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00024-02(AC)

Actor: MARTA ELENA CISNERO ROMERO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 7 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que impuso multa a la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por valor equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora MARTA ELENA CISNERO ROMERO, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)-, para que se protegiera el derecho fundamental de petición, por cuanto no se ha dado respuesta a la petición del 4 de noviembre de 2011, mediante la que solicitó el reconocimiento del 100 por

ciento de la pensión de sobrevivientes. Mediante sentencia del 30 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar tuteló el derecho de petición de la actora y, en consecuencia, ordenó a la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPque, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, procediera a dar respuesta de fondo a la solicitud elevada el día 4 de noviembre de 2011. El 3 de febrero de 2012, la actora promovió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, incidente de desacato, al considerar que la entidad accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 30 de enero de 2012. Por otra parte, la entidad demandada impugnó el fallo proferido el 30 de enero de 2012 ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que, mediante providencia del 24 de mayo de 2012, confirmó la decisión de primera instancia.

B. La decisión objeto de consulta Mediante providencia del 7 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar, impuso a la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, multa por valor equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dicha providencia expuso que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, toda vez que, la Resolución No. 001328, mediante la que se reconoció el acrecimiento pensional del 100 por ciento a la señora Marta Elena Cisnero Romero, fue proferida el 19 de abril de 2012, es decir, durante el

trámite del incidente de desacato pese a que la orden fue dada el 30 de enero de

2012. Además, precisó que el mencionado acto administrativo no ha sido notificado a la actora.

C. Informe rendido por la entidad accionada La Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, mediante comunicación del 23 de mayo de 2012, manifestó que: “En primer lugar, esta entidad se permite aclarar que por medio de nuestro oficio Nº 20600-714-2011 del 3 de noviembre de 2011, no se emitió pronunciamiento en el sentido de que su traslado dependería de la certificación expedida por la Alcaldía Municipal de Duitama (Boyacá), sino que una vez se obtuviera el mencionado documento, se procedería a estudiar la solicitud de traslado interinstitucional, dado que es imperioso analizar si concurren los presupuestos para acceder a ese tipo de movimientos de personal atendiendo a las normas pertinentes, en especial la Ley 909 de 2007, artículo 29.

Ahora bien, esta entidad reitera que no se discute su situación familiar ni el estado de salud de su señor padre, en tanto que la misma en nada incide sobre la procedencia o no del traslado solicitado, ya que, como es sabido, los parámetros que rigen tal acontecer se encuentran debidamente establecidos en Ley 909 de 2004, artículo 29. No obstante lo anterior, es oportuno reiterar la posición asumida por la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, en el sentido de que no es posible autorizar el traslado del señor Santiago de Jesús Castro Silva desde la Dirección Nacional de

Estupefacientes en Liquidación –DNEa la Alcaldía del Municipio de Duitama, en razón a que el empleo Profesional Universitario Código 2044 Grado 10 que desempeña en la DNE, no es equivalente con el empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 que se encuentra vacante en la planta de personal de la Alcaldía de Duitama”.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario

contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso

disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. En el trámite incidental de desacato se debe notificar o al menos comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que en el término establecido informe las razones por las que no ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo de tutela. Así mismo, la providencia que decide el incidente de desacato debe ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente1. Caso concreto

Mediante sentencia del 30 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar, dispuso: “PRIMERO. Tutelar el derecho fundamental de petición en cabeza de la señora MARTA ELENA CISNERO ROMERO. SEGUNDO. Ordenar a la Directora de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección 1Consejo de Estado – Sección Cuarta, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No.25000 23 15 000 2007 02160 02. Social que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia proceda a dar respuesta de fondo a la petición presentada por la señora Marta Elena Cisnero Romero, identificada con C.C. 33.123.200 DE Arroyo Grande, el día 4 de noviembre de 2011. TERCERO. Advertir a la Directora de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social que no vuelva a incurrir en los mismos hechos que motivaron la presentación de esta acción de tutela. (…)”. Como la orden impartida en el mencionado fallo no fue cumplida, el apoderado de la señora MARTA ELENA CISNERO ROMERO promovió incidente de desacato ante el juez de tutela. Dicho incidente fue resuelto mediante providencia del 7 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el siguiente sentido: “PRIMERO: Declarar en desacato a la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social, por el incumplimiento al fallo de tutela proferido el día treinta (30) de enero de dos mil doce (2012).

SEGUNDO: Impóngase multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes a la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, Dra. Gloria Inés Cortés Arango, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el día treinta (30) de enero de dos mil doce (2012). (…) CUARTO: Se advierte al funcionario declarado en desacato que la imposición de la multa no lo exime del deber constitucional de cumplir a cabalidad con la sentencia de fecha treinta (30) de enero de dos mil doce (2012)”.

La inconformidad de la accionante y el motivo de la sanción impuesta a la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, radica en el incumplimiento del fallo del 30 de enero de 2012, es decir por no notificar en debida forma la respuesta dada a la petición del 4 de noviembre de 2011, referente al reconocimiento del 100 por ciento de la pensión de sobrevivientes. Ahora bien, observa la Sala que obra en el expediente copia de la Resolución No. 1328 del 19 de abril de 2012, mediante la que el Director de Pensiones de la Unidad de Gestión Pensional de la entidad accionada, se pronunció de manera clara, precisa y completa sobre la viabilidad del reconocimiento del 100 por ciento

de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora MARTA ELENA CISNERO ROMERO y ordenó la inclusión en la nómina correspondiente. Así mismo, obra el oficio radicado UGPP No. 20122100492301 del 23 de mayo de 2012, en el que se informó al doctor MILTON JOSE ORTIZ MARRUGO, apoderado de la actora, que “… frente a la solicitud relacionada con el acrecimiento del 100 por ciento del derecho como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor VICENTE COA ALVAREZ, el Director de Pensiones de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPPha proferido la Resolución No. RDP 001328 el 19 de abril de 2012…”. En estos términos considera la Sala que no se evidencia incumplimiento por parte de la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el fallo del 30 de enero de 2012, razón por la que el auto objeto de consulta se debe revocar. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. REVOCASE la providencia consultada del 7 de mayo de 2012, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión. En su lugar DECLARASE que la doctora Gloria Inés Cortés Arango, Directora de la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP,

no incurrió en desacato.

2. NOTIFIQUESE lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

3. DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO