CE-13001-23-31-000-2012-00025-01-2013

INHABILIDAD POR DESEMPEÑAR EL CARGO DE GOBERNADOR - No se configura cuando se presenta encargo parcial de funciones / INHABILIDAD POR DESEMPEÑAR EL CARGO DE GOBERNADOR - Presupuestos para su configuración / GOBERNADOR - No es nominador de su propio empleo / GOBERNADOR - Sus funciones se pueden ejercer por elección popular, designación del Presidente de la República o por encargo del titular / ENCARGO DE FUNCIONES - Se pueden cumplir como titular del destino público por encargo de la totalidad de funciones, o como titular de otro empleo público distinto y siendo encargado parcialmente de sus funciones / ENCARGO DE FUNCIONES - Diferencias entre total y parcial / GOBERNADOR - Se accede al cargo por elección popular y por designación del Presidente de la República Según el texto del artículo 31 de la Ley 617 de 2000, la inhabilidad en estudio está dirigida a “Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo”. Debe resaltarse que, de conformidad con la Constitución Política, los gobernadores son empleados públicos de elección popular. Excepcionalmente los gobernadores se erigen en empleados públicos de nombramiento, cuya designación está a cargo del Presidente de la República. Desde la expedición del Acto Legislativo 1 de 2009, la facultad nominadora del Presidente respecto del empleo de Gobernador se extiende 18 meses antes de las nuevas elecciones y no de la iniciación del nuevo período. Ahora, es importante precisar que el gobernador no es nominador de su empleo, pues si bien es jefe de la administración seccional y representante legal del departamento y en virtud de ello

tiene la función de dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento, no tiene función nominadora respecto de su propio cargo. Entonces, bien puede decirse que existen diferentes posibilidades para ejercer funciones de gobernador, bien sea i) por elección popular, ii) por designación del Presidente de la República, o iii) por encargo del titular. Aquí debe precisarse que las funciones de un empleo público por virtud del encargo se pueden cumplir como titular del destino público por encargo de la totalidad de funciones, o como titular de otro empleo público distinto y siendo encargado parcialmente de sus funciones. El primero requiere nombramiento en encargo y el segundo un acto de encargo de funciones. En la medida en que el encargo implica una designación temporal para cumplir las funciones de un empleo distinto a aquel que se desempeña en forma ordinaria, que puede disponerse con desvinculación o no del cargo propio y en atención a que nadie puede desempeñar dos (2) destinos públicos a la vez, 1) hay encargo total de funciones cuando se designa a una persona para que cumpla todas las funciones de un empleo distinto de aquel del que es titular y la designación impone la desvinculación de las funciones propias de su cargo, y 2) hay encargo parcial de funciones cuando se designa a una persona para que cumpla alguna o algunas de las funciones de un empleo distinto de aquel en el que se halla nombrado, sin separase de éste. En el primer caso se es realmente titular temporal del respectivo destino público mientras que en el segundo no. En el segundo se puede ser, por ejemplo, profesional universitario en cumplimiento de funciones de profesional especializado. Entonces, de conformidad con lo expuesto, y al no ser posible que

el gobernador realice un encargo total de las funciones de su cargo por no ser nominador de su propio cargo, los destinatarios de la norma [Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo] son quienes hayan ejercido el cargo de gobernador, estos son: i) los gobernadores elegidos popularmente y ii) los gobernadores designados por el Presidente de la República.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 31 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 303 INCISO 3 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009ARTICULO 1

REGIMEN DE INHABILIDADES DE SERVIDORES PUBLICOS DE ELECCION POPULAR - Todas las causales que incorporan como elemento constitutivo el tiempo, quedaron modificadas por la Ley 1475 de 2011 y la sentencia modulativa C-490 de 2011 a 12 meses antes de la elección / REGIMEN DE INHABILIDADES DE SERVIDORES PUBLICOS DE ELECCION POPULAR - En referencia al tiempo, es el mismo previsto para los congresistas en el articulo 17 numeral 2 de la Constitución Política El asunto que ocupa en este momento la atención de la Sala reviste gran complejidad porque de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en sentencia C-490 de 2011 que se ocupó de realizar el control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria -luego Ley 1495 de 2011pueden adoptarse diferentes interpretaciones de la conclusión que “el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3, no será superior al establecido para los

congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política” En efecto, podría pensarse que: i) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular solamente le es aplicable el inciso final del parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 a la inhabilidad que se equipare a la de los Congresistas prevista por el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política; o que ii) los términos (en referencia al tiempo) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular son los mismos que el previsto para los Congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política, es decir, todas las causales tendrían un tiempo de “doce meses anteriores a la fecha de la elección”. De la comparación de los distintos regímenes de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular, se debe advertir y destacar que en todas las causales que prevén tiempo, dicho término está referido precisamente a “doce meses anteriores a la fecha de la elección”; es decir, que tiene idéntico sentido al término de la inhabilidad prevista para los Congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política. De la anterior regla sólo existe una excepción y es la prevista precisamente por las normas de la Ley 617 de 2000 que el legislador denominó de manera impropia “incompatibilidades”, que son materialmente inhabilidades. En efecto, los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000 extienden el término para la configuración de la inhabilidad que prohíbe la inscripción durante el período constitucional y hasta por

24 meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia, en la respectiva circunscripción, de los candidatos a gobernador (y en los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 para los candidatos a alcalde). Por lo dicho, es indiscutible que la única hermenéutica que le da efecto útil al último inciso del parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, de conformidad con la modulación de la sentencia C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, es precisamente la segunda [según la cual los términos (en referencia al tiempo) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular son los mismos que el previsto para los Congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política]. Por lo expuesto, la inhabilidad en estudio fue modificada por el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 de la forma como se condicionó su exequibilidad, y por ello su término es el previsto por el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, es decir, “doce meses anteriores a la fecha de la elección”.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-490 de 2011, Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTUTICION POLITICA - ARTICULO 179 NUMERAL 2

REGIMEN DE INHABILIDADES - Es el contenido en las normas jurídicas vigentes para la época de la elección / LEY 1475 DE 2011 - Aplicación en el tiempo / REGIMEN DE INHABILIDADES DE SERVIDORES PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Todas las causales que incorporan como elemento

constitutivo el tiempo, quedaron modificadas por la Ley 1475 de 2011 y la sentencia modulativa C-490 de 2011 a 12 meses antes de la elección La Ley 1475 de 2011, sí modificó el régimen de inhabilidades de los servidores públicos del orden territorial en el sentido de que todas las causales de inhabilidad que incorporan como elemento constitutivo “el tiempo”, quedaron modificadas en ese aspecto y ahora se configuran cuando la circunstancia respectiva (aspecto propio de la causal) se verifica en el término aludido en el numeral 2º del artículo 179 de la Carta, es decir, doce (12) meses (aspecto común de las diferentes causales de inhabilidad para congresistas y servidores públicos de elección popular del orden territorial) y esa modificación afectó el proceso electoral de 2011, porque se dio antes de que se cumpliera la jornada electoral. Repárese en que la sentencia C-490 de 2011, se dictó en un juicio previo, automático e integral de constitucionalidad, pues se trataba de un proyecto de ley estatutaria, por lo mismo, la ley, junto con la interpretación del inciso tercero del parágrafo 3º del artículo 29, que la Corte halló conforme con la constitución, rigen desde el 14 de julio de 2011, cuando ésta fue publicada en el Diario Oficial, y aplica a las elecciones de 30 de octubre de 2011, pues las inhabilidades relevantes son las vigentes para la época de la elección, porque como lo ha dicho esta Corporación, son impedimentos para ser elegido o como lo prevé la Ley 5ª de 1992 “Por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalida la elección de

Congresista o impide serlo…”, así mismo que, entre dos interpretaciones posibles de una norma debe tenerse en cuenta aquella que la hace efectiva - efecto útilPor lo expuesto, para la Sala es claro que antes de la culminación del proceso administrativo electoral, es decir, previamente a la elección, por mandato del legislador estatutario y de conformidad con la modulación realizada por la Corte Constitucional, en este aspecto se modificaron los supuestos para la configuración de la inhabilidad de manera más favorable para los candidatos; por tanto después de la vigencia de la Ley Estatutaria 1475 de 2011 (14 de julio de 2011) el período inhabilitante es de “doce meses anteriores a la fecha de la elección”, y es en esos términos que debe examinarse la configuración o no de la inhabilidad. Así las cosas, se impone concluir que después de la vigencia de la Ley 1475 de 2011 para configurar la inhabilidad en estudio se requiere: (i) que la conducta se realice por un sujeto calificado: los gobernadores elegidos popularmente, así como quienes sean designados por el Presidente de la República en su reemplazo; (ii) que ese sujeto sea elegido a cualquier cargo o corporación de elección popular y; iii) que la elección se efectúe durante el período para el cual fue elegido y hasta 12 meses después de su vencimiento o de la aceptación de la renuncia.

FUENTE FORMAL: LEY 1475 DE 2011

INHABILIDAD POR DESEMPEÑAR EL CARGO DE GOBERNADOR - La norma está dirigida a los gobernadores y a quienes han sido designados en su

reemplazo / GOBERNADOR EN REEMPLAZO - No se configura cuando el Gobernador no se separa del cargo / GOBERNADOR - No es nominador de su propio empleo / INHABILIDAD POR DESEMPEÑAR EL CARGO DE GOBERNADOR - No se configura cuando se presenta encargo parcial de funciones El actor y apelante considera que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido gobernador para el período 2012-2015 en razón a que en diferentes oportunidades fue encargado de las funciones de Gobernador de Bolívar. Es decir, del plenario se tiene por probado que: i) el demandado fue encargado en diferentes oportunidades de las funciones del despacho del Gobernador de Bolívar en razón de las comisiones y misiones oficiales del titular; ii) el demandado al momento de los encargos se encontraba desempeñando otro cargo en la Administración -Secretario Privado o de Planeación Departamental-; iii) el último encargo se realizó el 21 de enero de 2010. De conformidad con los elementos que configuran la causal, y de las pruebas obrantes en el proceso, se concluye que el demandado no está incurso en la inhabilidad que se le imputó en razón a que no fue ni gobernador elegido popularmente, ni designado por el Presidente de la República en reemplazo del titular; además, y como lo concluyó el a quo, los encargos no se presentaron dentro del término en que opera la inhabilidad. En efecto, del texto de los actos administrativos referidos se tiene que el Gobernador titular, los días de los encargos, se encontraba en ejercicio de funciones públicas

pero en otro lugar -comisiones y misiones oficiales-, por consiguiente, no es posible jurídicamente afirmar que esos días coexistieron 2 gobernadores; por ende, tampoco se puede afirmar que el titular fue reemplazado por su Secretario. En el sub lite lo que se dio fue un encargo de funciones pues éste fue ordenado por el Gobernador titular, quien como se dijo no es nominador de su propio empleo, por lo que no puede hacer un nombramiento por encargo o un encargo total de funciones, es decir, no puede designar su “reemplazo”. Así pues, el demandado nunca ocupó el empleo de Gobernador aunque sí cumplió funciones de ese cargo. Por otra parte, es claro que los encargos se dieron por fuera del término inhabilitante, es decir, “doce meses anteriores a la fecha de la elección”, en razón a que la elección cuestionada se realizó el 30 de octubre de 2011 y el último encargo fue el 21 de enero de 2010. De lo expuesto se concluye que, en el caso concreto, el demandado no era inelegible como Gobernador de Bolívar para el período 2012 - 2015. Resta decir que el a quo en la parte resolutiva de su sentencia se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de declarar la nulidad del acto de inscripción del demandado, así como la de realizar nuevos escrutinios. Al respecto, debe resaltar la Sala que del estudio de la demanda y su reforma no se desprende que el actor haya solicitado la nulidad del acto de inscripción de la candidatura del demandado, razón por la cual no es posible realizar respecto de ella pronunciamiento alguno. Ahora con

relación a la pretensión dirigida por el actor para que se realice un nuevo escrutinio, si bien la Sala considera que le asiste razón al demandado en el sentido de que ante la prosperidad de la nulidad del acto de elección con soporte en causales subjetivas [falta de calidades, requisitos o inhabilidades] no hay lugar a realizar un nuevo escrutinio, sino de suplir la falta de conformidad con el procedimiento constitucional o legal previsto para ello [llamado, designación o nueva elección], dicha circunstancia no es un impedimento procesal para resolver la pretensión de nulidad del acto de elección demandado, sino para determinar las posibles consecuencias que se deriven de su eventual nulidad. Por consiguiente, al no prosperar la pretensión de nulidad del acto de elección cuestionado, no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno respecto de las demás pretensiones que parten de su prosperidad; por consiguiente, la inhibición al respecto es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00025-01

Actor: ENRIQUE IZQUIERDO PUELLO Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 31 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se inhibió respecto de las pretensiones de declarar la

nulidad del acto de inscripción del demandado, así como la de realizar nuevos escrutinios y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, y después de la corrección que realizó a su demanda1, solicitó: “Primero. Acta de Escrutinio General de los votos para la Gobernación elecciones 30 de Octubre (sic) de 2.011, de fecha 29 de Noviembre (sic) del año 2011, DECLARATORIA DE LA ELECCION del señor JUAN CARLOS GOSSAIN ROGNINI como Gobernador del Departamento de Bolívar por el periodo 2012-2015, proferido por la Comisión Escrutadora en el Departamento de Bolívar, para el periodo comprendido entre el 1 del mes de enero del año 2012 al 31 del mes de diciembre de año 2.015, acta de escrutinio de los votos para Gobernación, proferida y/o expedida por los escrutadores José Eusebio de Mendoza Martínez y Jairo Emilio Latorre Gutiérrez, secretarios María Lilia Ustariz Martínez y Joaquín Felipe Negrete Sepúlveda, Elecciones 30 de octubre 2.011, formulario E26 GO, de fecha 29 del mes de Noviembre (sic) del 2.011. Segundo. Que se ordene practicar y efectivamente se practique un nuevo escrutinio por parte de esa corporación, únicamente para Gobernador del Departamento de Bolívar, con base en los pliegos y registros que no se declaren afectados de nulidad en virtud de este proceso.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, ordenar la cancelación de la credencial expedida por el señor JUAN CARLOS GOSSAIN ROGNINI como Gobernador del Departamento de Bolívar y en su lugar disponer de decrete y/o declare la elección de quien hubiere obtenido la siguiente mayor votación, con la consiguiente expedición y entrega de la credencial respectiva. Cuarto. Que se comuniquen a las autoridades pertinentes todas las anteriores novedades mediante oficios que deberán dirigirse y enviarse al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado Civil, a sus delegados para el Departamento de Bolívar, al señor Ministro del Interior, y a las demás autoridades que su señoría considere necesario.” 1 Folios 118 y 119. Para sustentar sus pretensiones de nulidad afirmó, en síntesis, lo siguiente:  Que el demandado, por encargo del titular, ejerció como Gobernador del departamento de Bolívar en diferentes oportunidades según consta en los Decretos 544 de 29 de septiembre de 2009, 557 de 6 de octubre de 2009, 589 de 16 de octubre de 2009 y 25 de 21 de enero de 2010.  Que el demandado, en el ejercicio del cargo de Gobernador, expidió diferentes actos administrativos en tal calidad.  Que el demandado por Resolución 2682 de 25 de mayo de 2011, que no fue debidamente notificada, recibió el aval del partido Liberal para aspirar a la Gobernación de Bolívar, a pesar de que el artículo 96 de sus estatutos prevé que no se puede otorgar aval a candidatos que se encuentren inhabilitados.

 Que la Resolución 2682 de 25 de mayo de 2011 expedida por el partido Liberal viola el debido proceso porque en su texto no indicó los recursos que procedían en su contra, como lo exige el artículo 47 del C.C.A.  Que el demandado está incurso en la incompatibilidad prevista por los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000 porque entre la fecha de inscripción de su candidatura a la Gobernación (19 de julio de 2011) y del Decreto 25 de 21 de enero de 2010 que lo encargó transcurrió un termino inferior a 24 meses, lapso de tiempo previsto por el artículo 32 de duración de la incompatibilidad.  Que el demandado le ocultó de manera “dolosa” al partido Liberal el hecho de que en distintas oportunidades, por encargo del titular, había ejercido funciones de Gobernador, y con ello “se violaron las exigencias establecidas en el artículo 28 inciso primero de la ley 1475 del año 2011 en el sentido que se inscribió un candidato a la Gobernación del Departamento de Bolívar sin que se hubieran realizado por parte del movimiento político que lo avaló las indagaciones pertinentes y efectivas que determinan que sobre el candidato recaía una causal de incompatibilidad.”  Que con fundamento en los hechos descritos, le solicitó al partido Liberal que revocara el aval otorgado al demandado; igualmente le pidió al Consejo Nacional Electoral que revocara la inscripción de la candidatura del demandado.  Que el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 prevé que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades será superior al de los Congresistas; que el

artículo 181 de la Constitución Política prevé que las incompatibilidades para Congresistas tiene vigencia durante el período constitucional respectivo, es decir, 48 meses; por consiguiente “en el caso que nos ocupa bajo la vigencia de la ley 1475 de 2011 seguiría entonces impedido el doctor Juan Carlos Gossain por cuanto su período constitucional, en el que ejerció como gobernador culminó el 31 de Diciembre (sic) del año 2011 y su inscripción como candidato a la gobernación la realizo (sic) en fecha 19 de Julio (sic) del año 2011, es decir durante el periodo constitucional donde ejerció como gobernador encargado en varias oportunidades…” El actor consideró que se vulneraron los artículos 181-1, 303 y 304 de la Constitución Política; 31-7, y 32 de la Ley 617 de 2000; 10-5, 28 y 29 de la Ley 1475 de 2011, 40 de la Ley 153 de 1887, 84, 223-5, 227 y 228 del C.C.A. y; Resolución 658 de 2002 –sin indicar quién la expidió-. (fls. 1 a 23) 1.2. Contestación de la demanda. El demandado, por intermedio de apoderado, contestó y se opuso a la prosperidad de las pretensiones; para ello, afirmó que, la primera pretensión, por la forma como fue redactada, está mal formulada; además, con la segunda pretensión se pide practicar un nuevo escrutinio cuando ello no es procedente en el caso planteado, pues en el evento de que prosperara la nulidad del acto de elección, lo procedente es la realización de una nueva elección y no un nuevo

escrutinio. Señaló que de conformidad con el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 y la sentencia C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, ningún régimen de inhabilidades o incompatibilidades podrá ser superior al previsto para los Congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de Constitución Política que prevé el término de 12 meses antes de la elección; por consiguiente, el término de duración de la incompatibilidad en estudio paso de 24 a 12 meses. Recalcó que el reproche que hace el actor contra el partido Liberal por otorgarle el aval al demandado “es ajeno a las pretensiones de nulidad de una elección”. Propuso las excepciones que denominó: i) Ineptitud formal de la demanda porque el actor pide la nulidad del “Acta de Escrutinio General de los Votos” y no del acto administrativo que declaró la elección que constituye el acto definitivo que culmina la actuación administrativa.2 Agregó que “la demandante en la segunda petición solicita que se practique un nuevo escrutinio por parte del Tribunal “únicamente para Gobernador del Departamento de Bolívar, con base en los pliegos y registros que no se declaren afectados de nulidad….” Como si la demanda tratare de NULIDAD SUBJETIVA POR FRAUDE, que no es el caso planteado.” ii) Inexistencia de vicios en el acto de elección se refirió al carácter fundamental de los derechos de elegir y ser elegido, a los principios pro homine y pro libertatis para manifestar que la incompatibilidad sólo se predica de quien haya sido elegido o designado gobernador por el Presidente de la República y no de

quien haya sido encargado temporalmente de las funciones de Gobernador. Reiteró que el término de la incompatibilidad se redujo de 24 a 12 meses, y que los hechos narrados por el actor para fundar su petición de nulidad no están en dicho término. (fls. 128 a 158) 1.3. Alegatos de primera instancia. 2 En apoyo de sus argumentos se refirió a las sentencias de 17 de noviembre de 1995, Rad. 1468 y de 4 de junio de 2009, Rad. 2007-00082 proferidas por esta Sección. 1.3.1. El actor indicó que en su demanda solicitó la nulidad del acto declaratorio de la elección, formulario E-26 GO de 29 de noviembre de 2011; por consiguiente la excepción que refiere a este aspecto no está llamada a prosperar. Señaló que con las pruebas recaudadas se acreditan los supuestos de hecho que expuso en su demanda. Por lo demás, reiteró las razones que presentó en su demanda como fundamento de sus pretensiones. (fls. 279 a 295) 1.3.2. El demandado, por conducto de su apoderado, insistió en los argumentos de su contestación con los que soportó las excepciones que formuló, así como en las explicaciones que realizó para oponerse a las pretensiones de la demanda. (fls. 296 a 316). 1.4. Concepto del Ministerio Público en primera instancia. El Procurador Judicial 21 solicitó que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda, porque consideró que después del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 y de la modulación de la sentencia C-490 de 2011 de la Corte

Constitucional “los artículos 32-7 y 31 de la Ley 617 de 2000 en cuanto prohíben la inscripción como candidato a la gobernación de quienes hayan ejercido dicho cargo como electo o designado, dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación (18 meses en el sub lite), ya no constituye materialmente una causal de inhabilidad para ser elegido sino en el interregno de 12 meses después de finalizado el período.” (fls. 317 a 334) 1.5. Sentencia de primera instancia. Es la dictada el 31 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se inhibió respecto de las pretensiones de declarar la nulidad del acto de inscripción del demandado, así como la de realizar nuevos escrutinios y denegó las demás pretensiones de la demanda. El a quo, estudió la excepción denominada “ineptitud formal de la demanda” para indicar que no está llamada a prosperar porque en el líbelo inicial como en la reforma de la demanda se hace referencia al formulario E-26 GO, por medio del cual se declaró la elección del demandado. Agregó que si bien el actor presentó pretensiones relacionadas con la práctica de nuevos escrutinios a pesar de pedir la nulidad con fundamento en causales de tipo subjetivo, ello no es impedimento para que se realice un pronunciamiento de fondo respecto de la legalidad del acto de elección. Respecto del fondo del asunto, en primer lugar, se refirió a la naturaleza de la causal alegada, para señalar que no se trata de una incompatibilidad porque no hay concurrencia o simultaneidad entre la función que el gobernador ejerció y su

posterior inscripción como candidato3; por consiguiente, al tratarse de una restricción al derecho de participar en la conformación del poder público debe interpretarse de manera restrictiva. En segundo lugar, el Tribunal se refirió al inciso final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 así como a la sentencia interpretativa C-490 de 2011 de la Corte Constitucional que lo condicionó “en el entendido que el régimen de 3 Para el efecto, transcribió de manera parcial la sentencia T-343 de 2010 de la Corte Constitucional que califica esta causal como “inhabilidad genérica”. inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política”, en el sentido de afirmar que “…la modificación introducida por la Ley 1475 de 2011, lo fue de manera fundamental en el aspecto temporal, precisamente para zanjar la disparidad de términos para las inhabilidades, a través de una regla homogénea equivalente entre las distintas clases de cargos de elección popular. Por lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 1475 de 2011 y frente al caso concreto de quien hubiese fungido como gobernador o designado en su reemplazo no podrá aspirar a ser elegido gobernador en la respectiva circunscripción, dentro del término de doce meses siguientes a la terminación del periodo o a la aceptación de la renuncia.” De lo expuesto, consideró que tácitamente se derogó el término de 24 meses que

extendía el período inhabilitante y lo equiparó al de 12 meses anteriores a la fecha de la elección, previsto por el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política. Agregó que esta interpretación es armónica y razonable, además de lo dicho por la Corte, porque “implícitamente cobija también al régimen de incompatibilidades de los mismos congresistas previsto el artículo 181 de la Constitución Política - incompatibilidad que se mantiene durante el año siguiente a su renuncia, 12 meses-, y en ese sentido, no existe limitación constitucionalmente razonable para que la interpretación condicionada de la Corte, no cobije también la mal llamada incompatibilidad de los gobernadores prevista en el artículo 31 y 32 de la Ley 617 de 2000.” En conclusión, para el Tribunal, con la Ley 1475 de 2011 la causal en estudio se redujo en su término de 24 a 12 meses y “con la entrada en vigencia de la Ley 1475 de 2011, se produjo un tránsito de legislación respecto a la Ley 617 de 2000, razón por la cual se debe aplicar el principio de favorabilidad según el cual se debe preferir aquella norma que resulte más favorable para el ciudadano.” En tercer lugar, señaló que la tesis en la cual las inhabilidades derivadas del ejercicio de cargo público no se configura cuando se desempeña a título de encargo ha sido recogida por el Consejo de Estado4 y por la Corte Constitucional5; por ello concluyó que “es indiferente el título por medio del cual se accede al cargo público, esto es, si por designación del Presidente de la República ante una falta definitiva del titular, o por nombramiento del mismo titular de la Gobernación para

suplir sus ausencias temporales. Lo relevante, frente a la prohibición que se estudia, es que se ejerza la función de Gobernador.” Después de examinadas las pruebas aportadas al proceso concluyó que efectivamente el demandado cumplió funciones como gobernador encargado, pero “no lo hizo dentro del periodo inhabilitante.” pues el último encargo fue el 22 de enero de 2010 y “para el 19 de julio de 2011fecha en que se inscribió como candidato a la Gobernación de Bolívarya había transcurrido el término inhabilitante previsto en la Ley Estatutaria 1475 de 2011, esto es de 12 meses….” (fls. 355 a 418) 1.6. La apelación. 4 Cit