CE-13001-23-31-000-2012-00470-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la acción ante incuria del actor en presentar la reclamación en el termino estipulado por la ley / CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la tutela para revivir términos vencidos. Como quiera que el actor no hizo uso de la figura de la reclamación dentro de la oportunidad antes señalada, la Sala considera que no podrá acudir a la acción de tutela para enmendar omisiones o demoras en las cuales el mismo incurrió, además, recuérdese que en aplicación de la Ley 909 de 2004 debe tenerse en cuenta que de conformidad con los principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, la Convocatoria se constituye en ley para las partes que intervienen en el proceso de selección. Esta Sala, ha sido reiterativa en afirmar que el trámite de un concurso impone ciertas cargas para los concursantes, tales como sujetarse a las reglas previamente establecidas y estar al tanto del desarrollo de las etapas del mismo y que en ese orden de ideas no es posible que a través de la presente acción se pretendan revivir términos vencidos para subsanar una omisión del accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 -ARTICULO 31 / DECRETO 760 DE 2005ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-0002012-00470-018 (AC)

Actor: JORGE AMERICO VELEZ ZARATE

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Américo Vélez Zárate en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio

Nacional de Aprendizaje SENA. ANTECEDENTES El señor Jorge Américo Vélez, interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad en el empleo, al mínimo vital, a la vida en consideraciones dignas y al debido proceso.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. Que el suscrito JORGE AMÉRICO VÉLEZ ZÁRATE cumple con los requisitos mínimos para acceder al cargo para el que estoy concursando.

2. Como consecuencia se ordene la admisión de JORGE AMÉRICO VÉLEZ ZÁRATE para continuar en el concurso de meritos de la Convocatoria 0001 de 2005.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así:  El señor Jorge Américo Vélez prestó sus servicios al SENA, mediante nombramiento provisional como Instructor de las áreas de logística y Comercio Internacional desde el 21 de septiembre de 2004.  El 21 de abril de 2006, se inscribió a la Convocatoria 0001 de 2005 para

acceder al cargo que ocupaba, empleo 51107, código 3010, nivel jerárquico de técnico y grado 01-20 del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.  El actor manifiesta haber superado todas las pruebas del concurso, así: Prueba básica General: 68 puntos, Prueba funcional: 60,32 puntos y Prueba Comportamental: 100 puntos.  El día 25 de septiembre de 2009, presentó vía internet todos los documentos solicitados para concursar en el cargo de instructor docente.  El 23 de agosto de 2010, en el listado de NO ADMITIDOS, se publicó el nombre del actor, con la anotación de “NO CUMPLE CON LOS SEIS MESES DE EXPERIENCIA EN DOCENCIA QUE EXIGE EL PERFIL DEL EMPLEO”.  El señor Jorge Américo presentó escrito en ejercicio del derecho de petición el 19 de octubre de 2011 ante la CNSC informando que había entregado todos los documentos y que cumple con los requisitos exigidos por para el cargo por el cual concurso.  No obstante se le impuso una calificación de “cero” puntos como porcentaje de experiencia docente.  Refiere el actor que no presentó reclamo alguno en ese momento porque en el reporte aparecía una nota que dice “Resultados de la Auto Calificación Análisis de Antecedentes – Este puntaje corresponde a la valoración de los documentos aportados por usted. Sin embargo está sujeto a variación conforme a la validación que efectúe la CNCS…”  Señala que debido a los constantes cambios en el cronograma y los aplazamientos de las fechas en que incurrió la CNSC, en la fecha en que se

publicaron los resultados, el actor no se enteró y no pudo revisar las listas de admitidos y no admitidos al cargo que seleccionó.  Con ocasión de la acción de tutela formulada por el actor con el fin de que le contestaran la petición de 19 de octubre de 2011, la CNSC el 12 de diciembre de 2011 le informó que el reclamo había sido extemporáneo. LA CONTESTACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil en memorial visible a folio 73 señaló que la Acción de Tutela es improcedente entre otras razones, porque existen otros recursos o medios de defensa judiciales de los cuales el actor al parecer no hizo uso en su momento. Señala que en cumplimiento de lo previsto por la Ley 909 de 2004, se publicó la Convocatoria 001 de 2005, cuyas inscripciones se realizaron entre el 6 de marzo y el 28 de abril de 2006. Refiere que la publicidad de la convocatoria se ha realizado de conformidad con los lineamientos normativos, en especial por lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 20041. Así mismo, refiere que el actor de manera libre y voluntaria en el marco de la convocatoria 0001 de 2005, escogió el empleo No. 51107 ofertado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, conocía los requisitos mínimos establecidos. La CNSC, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales procedió a verificar la documentación aportada por el accionante y encontró que el señor Jorge Américo Vélez Zárate no cumple con el requisito mínimo de experiencia según los documentos aportados en la fecha estipulada. El no cumplimiento de un requisito mínimo de ninguna manera se puede imputar

como una violación a los derechos fundamentales por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, máxime cuando el actor dejó fenecer la posibilidad para interponer la reclamación de conformidad con las estipulaciones contenidas en el artículo 12 del Decreto 760 de 2005. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia de 28 de agosto de 2012, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Américo Vélez Zárate contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Es improcedente la acción de tutela para discutir los actos administrativos definitivos proferidos con ocasión de un concurso de méritos, en especial cuando en los casos en los cuales quien pretende controvertir dichos actos fue excluido con anterioridad del concurso. En relación al requisito de la inmediatez de la acción de tutela se considera que ésta no fue presentada dentro de un plazo razonable, pues según se advierte, el hecho que constituye la presunta vulneración ocurrió el 23 de agosto de 2010 cuando se publicó el listado de no admitidos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y se dijo que el actor no cumplió con los seis (06) meses de la experiencia en docencia que exige el perfil del empleo para el cual concursó. Refiere el Tribunal que no son motivo válido para justificar la inactividad del demandante, argumentos tales como los constantes cambios de cronograma, los 1 ARTÍCULO 33. MECANISMOS DE PUBLICIDAD. La publicidad de las convocatorias será efectuada por

cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera. aplazamientos de las fechas y que no se hubiese enterado en tiempo de la publicación de las listas de admitidos y no admitidos. De igual modo y en tratándose del oficio No. 2390 de 30 de mayo de 2012 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se advierte que el accionante no ejerció su derecho de defensa dentro de los términos correspondientes y que no es de recibo para el Tribunal que transcurridos 24 meses de haber sido excluido del concurso acuda a la acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior el actor mediante memorial visible a folio 135 impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sin señalar las razones de su inconformidad. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad en el empleo, al mínimo vital, derecho a la

vida en condiciones dignas, al debido proceso, cuya violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar previo el siguiente razonamiento: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, señala que el ejercicio de la acción de tutela está limitado por las causales de improcedencia en lo que interesa al presente asunto la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, a pesar de ser susceptible de ser tramitado el caso por la vía ordinaria, la acción de tutela será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio cuando el actor demuestre que está sufriendo un perjuicio irremediable. En el presente asunto, si bien es cierto el actor puede contar con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las medidas adoptadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tratándose de la finalidad que se persigue y que se concreta en la posibilidad de continuar participando en el proceso de selección para acceder a un cargo de carrera administrativa en el desarrollo de la Convocatoria No. 001 de 2005, se considera que la acción de tutela se erige como

el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan, razón por la cual el amparo impetrado por el señor Jorge Américo Vélez amerita un pronunciamiento de fondo en la presente providencia2. En tratándose del caso concreto, se advierte que el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, a la estabilidad en el empleo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso porque según su dicho, la Comisión Nacional del Servicio Civil no tuvo en cuenta las certificaciones del SENA aportadas para acreditar el requisito de la experiencia mínima que se exigía para el cargo al que había concursado3, agrega que cuando se publicó el resultado de “NO CUMPLE” este no pudo recurrirlo en oportunidad por las constantes modificaciones que había en la página web y que cuando advirtió tal situación, procedió a realizar la respectiva reclamación siendo esta desfavorable a sus pretensiones. Al respecto, la Sala encuentra probado lo siguiente:  El actor se posesionó en el cargo de INSTRUCTOR GRADO 10, especialidad Logística del Centro de Comercio y Servicios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.  Según constancias aportadas a folios 16 a 19, el actor se inscribió al empleo denominado Instructor, código 3010, grado 01-20, del nivel Jerárquico Técnico, perteneciente al Grupo I.  A folio 19 obra documento “Estado en la convocatoria” que señala que el actor obtuvo las siguientes calificaciones:

PRUEBA BÁSICA PRUEBA

PRUEBA FUNCIONAL GENERAL COMPORTAMENTAL 68 60.32 100.0  El actor, según reporte de auto calificación de análisis de antecedentes, obtuvo una puntuación de 0.00 en lo que se refiere a la experiencia laboral. Se advierte que en el numeral 5 del mencionado documento aparece como folio anulado por el aspirante el que concierne a la descripción de “Formador pedagógico especializado en formación profesional con base en competencias laborales”. (fl. 30)  Según “Publicación verificación cumplimiento de requisitos mínimos” el actor “NO CUMPLE” con los seis meses de experiencia en docencia que exige el perfil del empleo.  El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante certificación visible a folio 20 señala que el actor se encuentra prestando sus servicios a esa entidad desde el 21 de septiembre de 2004 en el cargo de instructor en el Centro Comercio y Servicios de la Regional Bolívar.  El 9 de mayo de 2012 el actor formula petición tendiente a conocer la razón por la cual la comisión no tuvo en cuenta las certificaciones laborales expedidas por el SENA.  El 30 de mayo de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil señala que “usted no interpuso reclamación contra el Resultado de Requisitos mínimos en término tal y como lo dicta el artículo 12 del Decreto 760 de 2005, sólo lo presentó el 9 de mayo de 2012, es decir, extemporáneamente. 2 Siguiendo lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-213A/11 y sentencia

proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO, Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00327-01(AC) 3 Empleo 51107, denominación instructor, código 3010, grado 01-20 Conforme a lo anterior, se observa que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulnera derecho fundamental alguno del accionante, porque según se advierte, las etapas del proceso de selección o concurso se surtieron de conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 20044. Del examen del material probatorio allegado al proceso, se llega a la conclusión de que a más tardar, la publicación del estado de verificación del cumplimiento de requisitos mínimos se efectuó el 21 de agosto de 2010, lo que permite inferir, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005, artículo 12, que las reclamaciones de quienes se consideraran afectados por los resultados se deberían formular ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los dos (02) días siguientes a esta fecha. 4 ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración,

como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación. <Numeral 3 modificado por la Ley 1033 de 2006, según lo dispuesto por su artículo 14. El texto original del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, establece: "ARTÍCULO 10. Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito

para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando. "La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran. "Para dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta. "Habilitar en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya participado. La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso. "PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la oportuna ejecución del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase I, Prueba Básica General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a través de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona. "La ESAP asumirá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del diseño, construcción y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal 2006, para lo cual

dispondrá de los recursos asignados para la aplicación de la Ley 909 de 2004 y el valor restante con cargo al presupuesto de la CNSC.">

4. Listas de elegibles. <Ver Notas del Editor> Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. <Inciso 2o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006>

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Como quiera que el actor no hizo uso de la figura de la reclamación dentro de la oportunidad antes señalada, la Sala considera que no podrá acudir a la acción de tutela para enmendar omisiones o demoras en las cuales el mismo incurrió, además, recuérdese que en aplicación de la Ley 909 de 2004 debe tenerse en cuenta que de conformidad con los principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, la Convocatoria se constituye en ley para las partes que intervienen en el proceso de selección. Esta Sala, ha sido reiterativa en afirmar que el trámite de un concurso impone ciertas cargas para los concursantes, tales como sujetarse a las reglas previamente establecidas y estar al tanto del desarrollo de las etapas del mismo y

que en ese orden de ideas no es posible que a través de la presente acción se pretendan revivir términos vencidos para subsanar una omisión del accionante. Por las razones que anteceden se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Américo Vélez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE, el fallo de 28 de agosto de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor JORGE AMÉRICO VÉLEZ ZARATE en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, que declaró improcedente la acción interpuesta. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será

declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.