CE-13001-23-33-000-1995-00226-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE LA SANCIÓN / ENTREGA DE

MEDICAMENTOS

[S]e evidencia que la entidad hoy responsable del cumplimiento del fallo de tutela ha realizado las actuaciones necesarias para ello, toda vez que al accionante ya le fueron entregados los medicamentos, pues en los soportes de entrega se advierte que en ellos reposa la firma del actor como constancia de recibo. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que no se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario incidentado, y en esa medida, aun cuando el acatamiento fue tardío y/o extemporáneo, es procedente revocar la sanción dado el carácter persuasivo de éste trámite. Como consecuencia de lo anterior, se deberá declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la entidad accionada cumplió la orden judicial que dio lugar al desacato, teniendo en cuenta que este es un mecanismo de control constitucional y tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-1995-00226-01(AC)A

Actor: JOSÉ DE LOS SANTOS FERIA SIERRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL DE

COLOMBIA, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 13 de diciembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar sancionó al señor Cesar Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden impartida por dicha autoridad judicial, en sentencia del 30 de Marzo de 1995. I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante fallo de tutela proferido el 30 de marzo de 1995 dispuso: “[…] 1º. Tutelase al señor JOSÉ DE LOS SANTOS FERIA SIERRA, los derechos a la salud, y la vida de sus beneficiarios como pensionado del Ministerio de Defensa en el sentido de ordenar al Hospital Naval de Cartagena tome las medidas necesarias ante dicho Ministerio, para que se incluyan en el presupuesto de las partidas que sean del caso para cumplir con las obligaciones de atención farmacéutica con el personal civil mencionado y sus beneficiarios y se le envíe a dicho hospital la respectiva orden administrativa, para lo cual se concede un término de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la sentencia […]” 1 I.2. Actuación El 22 de noviembre de 2017, el señor José Feria Sierra promovió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar incidente de desacato contra el Hospital Naval de Cartagena y la Dirección General de Sanidad Militar, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 30 de

marzo de 1995. 1.2.1. Mediante auto del 24 de noviembre de 20172, se ordenó requerir al señor Carlos Augusto Delgado en su calidad de Director del Hospital Naval de Cartagena, y al señor Andrés Alejandro Osorio Carrillo, Director General de Sanidad Militar (sic), para que en el término de un (1) día, se pronunciaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 30 de marzo de 1995. En consecuencia, el 29 de noviembre de 2017, el Hospital Naval de Cartagena en cabeza de su director el Capitán de Navío Carlos Augusto Delgado allegó contestación3 donde señaló que desde el año 2008 el Hospital Naval no es el responsable de la entrega de los medicamentos, pues en la actualidad esa obligación le corresponde a la Dirección General de Sanidad Militar con sede en Bogotá y en cabeza del señor Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos. Ello debido a la centralización del sistema de salud para las Fuerzas Militares, que abarca las Direcciones de Sanidad de Ejército, Armada Nacional y Fuerza Aérea Colombiana. 1 Folio 13 y 14 de este cuaderno. 2 Folios 24 a 26 de este cuaderno. 3 Folios 28 a 67 de este cuaderno. Igualmente, señaló que la entrega de medicamentos a los usuarios de las Fuerzas Militares a nivel nacional está en cabeza del operador logístico Droservicios Ltda., adjudicatario del proceso de licitación. Pese a ello, envío los oficios núm. 51724, 52135, 53096, 53417, dirigidos a la Gerencia General de Droservicios Ltda., donde

puso en conocimiento las dificultades en el suministro de los medicamentos a pacientes del Hospital Naval de Cartagena, entre ellos los del señor José de los Santos Feria y solicitó la entrega inmediata de los mismos. Finalmente pidió oficiar a la Dirección General de Sanidad Militar, como competente contractual, para que garantizará a través del operador logístico Droservicios la entrega continua de los siguientes medicamentos: DOXAZOSINA MELISILATO (CARDURAN XL) de 4g, cantidad 60 tabletas, TRAVOPROST (TRAVATAN) de 0.04% solución oftalmológica, cantidad cuatro frascos y DORZOLAMINA+TIMOLOL (DORZOLOL) 30+5MG SOLUCIÓN OFTALMOLÓGICA, cantidad 2 frascos. El operador logístico del Hospital de Cartagena, en cabeza de la señora Lina Burgos ante dicha solicitud, sostuvo que los medicamentos jarabe lacturax y dorzol solución oftalmológica, son los únicos medicamentos con los que contaba la farmacia para dispensar y que al proceder la entrega de dichos medicamentos al señor José de los Santos, este no aceptó recibir la entrega parcial de su tratamiento, prueba obrante en el expediente a folio 52. Agregó que respecto a los otros medicamentos aún no se ha logrado su dispensación por parte de la oficina principal al operador logístico Droservicios Ltda., situación que ha impedido ser diligentes en la entrega total de los medicamentos. A su turno, la Dirección de Sanidad Naval, en cabeza del señor Andrés Alejandro Osorio Carillo, allegó contestación el día 29 de noviembre de 20178 y adujo que ni

el Hospital Naval de Cartagena, ni la Dirección de Sanidad Naval son competentes para materializar la entrega de los medicamentos, pues la encargada de la administración de los recursos es la Dirección de Sanidad Militar y no la Dirección de Sanidad Naval, ya que esta entidad no es parte en el contrato9 suscrito con el operador logístico Droservicios Ltda., quien es la encargada de materializar la 4 Folio 47 de este cuaderno. 5 Folio 50 de este cuaderno. 6 Folio 44 de este cuaderno. 7 Folio 42 de este cuaderno. 8 Folios 56 al 63 de este cuaderno. 9 Contrato Nº060 DGSM-2016. entrega de los medicamentos a nivel nacional a los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares. En consecuencia, solicitó la desvinculación del trámite de desacato en curso. Mediante escrito del 29 de noviembre de 201710, el señor César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de la Dirección de Sanidad Militar, señaló que esta entidad cumple funciones administrativas y no asistenciales según la Ley 352 de 1997 y que no es superior jerárquico del Capitán de Navío Andrés Alejandro Osorio Carrillo, Director de Sanidad de la Armada Nacional, ni del director del Hospital Naval de Cartagena. De igual manera aclaró que como consecuencia de la adjudicación del contrato centralizado Nº 060-DGSM-2014, la entrega de los medicamentos a los afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares está a cargo del operador logístico Droservicios Ltda., por tanto pidió la vinculación de los

representantes legales de dicha entidad, señores Diego Londoño Mejía y Hugo Marino, por ser los directos responsables del incumplimiento de la entrega de dichos medicamentos. Por último, solicitó su desvinculación por cuanto escapa a su competencia el cumplimiento del fallo de tutela. 1.2.2. El 6 de diciembre de 201711, el Tribunal Administrativo de Bolívar dio apertura al trámite incidental por desacato, en contra del Director General de Sanidad de la Armada Nacional, Andrés Alejandro Carrillo y del Director del Hospital Naval de Cartagena, Carlos Augusto Delgado, quienes fueron debidamente notificados por mensaje de texto al correo electrónico12 de dichas entidades. El señor Vicealmirante César Augusto Gómez, director General de Sanidad Militar, allegó escrito de contestación13 donde reiteró que no es competencia de la mencionada entidad el suministro de los medicamentos a los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares. Por otro lado, señaló que en razón al requerimiento hecho por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dio traslado del auto de fecha de 24 de noviembre de 10 Folios 72 y 73 de este cuaderno. 11 Folio 68 y 69 de este cuaderno. 12 Folios 70 y 71 de este cuaderno. 13 Folio 74 y 75 de este cuaderno. 2017, al Gerente de Droservicio Ltda. y solicitó el cumplimiento del contrato núm. 060 DGSM/2014, y que se haga la entrega inmediata de los medicamentos ordenados por el médico tratante. El 7 de diciembre de 2017, el Capitán de Navío Carlos Augusto Delgado

Yermanos allegó contestación14 reiterando que para cuando se profirió el fallo de tutela el Hospital Naval de Cartagena tenía bajo su responsabilidad el suministro de los medicamentos a los usuarios y en ese entonces no hubo incumplimiento en la entrega de los mismos. Sin embargo, a partir de 2008, esa entidad no es responsable de tal actividad, ya que como consecuencia de la centralización en el suministro de los medicamentos se encuentra bajo la responsabilidad del operador logístico Droservicios Ltda., y dicha entidad ha venido incumpliendo con la entrega de los medicamentos a los pacientes del Hospital Naval de Cartagena. Anexo a su respuesta allegó una relación de todos los pacientes que están pendientes por suministrarle los medicamentos amparados en diferentes fallos de tutela. I.3. La providencia consultada Mediante auto del 13 de diciembre de 201715, el Tribunal Administrativo de Bolívar, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: DECLÁRESE EN DESACATO al señor CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en su calidad de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR o quien haga sus veces, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: SANCIÓNESE con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), al señor CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en su calidad de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, o quien haga sus veces. El valor de la multa debe ser consignado en la cuenta del Banco Agrario Nº3-0070-00030-4 denominada DTN multas y cauciones, dentro de los cinco (5) días

siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: CONMÍNESE al señor HUGO MARINO LEÓN, en su calidad de representante legal de DROSERVICIO LTDA, o quien haga sus veces, para que en coordinación con la dirección general de sanidad militar acate el fallo de tutela de 30 de marzo de 1995.

CUARTO: INFÓRMESE de lo resuelto en esta providencia a DIRECCIÓN de SANIDAD MILITAR, REPRESENTANTE LEGAL DE 14 Folio 76 a 112 de este cuaderno. 15 Folios 34 a 38 de este cuaderno.

DROSERVICIO LTDA, y al señor JOSÉ DE LOS SANTOS FERIA SIERRA , en su calidad de accionante, por el medio más expedito. Para resolver, el a quo consideró que el señor Cesar Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, incumplió el fallo de tutela del 30 de marzo de 1995, por cuanto no demostró el acatamiento de lo ordenado y, si bien el suministro de los medicamentos esta en cabeza del operador logístico Droservicios Ltda., el contrato lo suscribió la Dirección General de Sanidad Militar, razón por la cual recae sobre ella la obligación de supervisar el cumplimiento del contrato. Así entonces, el Tribunal concluyó que se configuró la responsabilidad objetiva y subjetiva del señor Cesar Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, ya que no acreditó el cumplimiento de la orden de tutela. De otra parte, estimó que no había lugar a declarar en desacato al director del Hospital Naval de Cartagena, toda vez que cuando se profirió el fallo de tutela

ordenando el suministro de los medicamentos, esta responsabilidad estaba a cargo de la mencionada dependencia y en la actualidad la responsabilidad de suministrar los medicamentos está a cargo de otra entidad, razón por la cual esta actuación escapa del ámbito de su competencia. Del mismo modo, encontró que no había lugar a vincular a la entidad Droservicios Ltda., por cuanto no hizo parte del fallo de tutela del 30 de marzo de 1995, de manera que no estuvo individualizada en la orden impartida y por lo mismo, no se pueden extender sus efectos a personas que no estuvieron vinculadas en el trámite respectivo. Sin embargo, resolvió conminarla al cumplimiento de la orden impartida, en virtud del suscrito contrato, teniendo en cuenta que dicha responsabilidad y el suministro de los medicamentos a los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares, a partir del 2008 está a cargo únicamente de la operadora logística Droservicios Ltda. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia16. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o

demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación17. En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite 16 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 17 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la

Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido, y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, y la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.18

Esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar19. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en

el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las ordenes atientes al cumplimiento20. II.2. El caso concreto. En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada a cargo del cumplimiento de la orden, se tiene que, de acuerdo con lo informado y acreditado en el trámite del incidente de desacato, actualmente la dispensación de medicamentos no corresponde directamente al Hospital Naval de Cartagena, sino a la Dirección General de Sanidad Militar cuya representación ejerce el señor 18 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 19 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. 20 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del

13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala. Cesar Augusto Gómez Pinillos. Este funcionario fue debidamente notificado y vinculado a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, así como de aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad. En virtud de lo antes dicho el citado funcionario allegó un escrito, el 5 de febrero de 201821, donde solicitó la inaplicación, modificación e inejecución de la sanción impuesta mediante auto de 13 de diciembre de 2017. Al respecto adujo que realizó varios requerimientos al operador logístico Droservicios Ltda. para que cumpliera con la entrega de los medicamentos amparados en el fallo de tutela. Asimismo, que dicha entidad allegó oficio el 22 de enero de 201822, anexando a folios 140 a 142 los soportes de la entrega total al accionante de los medicamentos ordenados por el médico tratante el día 19 de enero de 2018, con lo cual satisfizo la pretensión del actor. A partir de lo anterior se evidencia que la entidad hoy responsable del cumplimiento del fallo de tutela ha realizado las actuaciones necesarias para ello, toda vez que al accionante ya le fueron entregados los medicamentos, pues en los soportes de entrega se advierte que en ellos reposa la firma del actor como constancia de recibo. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que no se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario incidentado, y en esa medida, aun cuando el acatamiento

fue tardío y/o extemporáneo, es procedente revocar la sanción dado el carácter persuasivo de éste trámite. Como consecuencia de lo anterior, se deberá declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la entidad accionada cumplió la orden judicial que dio lugar al desacato, teniendo en cuenta que este es un mecanismo de control constitucional y tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo. 21 Folio 129 a 131 de este cuaderno. 22 Folios 132 a 135 de este cuaderno. En consecuencia, la Sala exhortará al señor Hugo Marino León, para que en su calidad de representante legal del operador de logística Droservicios Ltda., adopte las medidas necesarias para que en lo sucesivo la entidad se abstenga de dilatar la entrega efectiva de los medicamentos prescritos por el médico tratante a favor del señor José de los Santos. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 13 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en tanto impuso sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al señor CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en su calidad de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto de la sanción, teniendo en cuenta que en el trámite de consulta se acreditó el cumplimiento de la sentencia

de tutela del 30 de marzo de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

TERCERO: EXHORTAR al señor Hugo Marino León, en su calidad de representante legal del operador de logística DROSERVICIO LTDA., para que adopte las medidas necesarias en el suministro de los medicamentos, y en adelante se abstenga de dilatar la entrega efectiva de los medicamentos prescritos por el médico tratante a favor del señor José de los Santos Feria Sierra.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS