CE-13001-23-33-000-2012-00111-01(2034-13)-2014

AUDIENCIA INICIAL - Excepciones / PRESTACIONES SOCIALESPrescripción / PRESCRIPCION - Interrupción Como se observa, del contenido de las normas referidas, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero según lo ha señalado esta Corporación, como se solicita la configuración de una relación legal o reglamentaria, el derecho surgiría desde el momento en que la sentencia lo constituya, por lo que resulta imposible predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica siempre y cuando el interesado haya reclamado ante la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. En el presente asunto, se observa con claridad que la solicitud de la actora se realizó el 27 de septiembre de 2011 y que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba en el ejercicio del cargo, por lo que no se configura la prescripción alegada por la entidad demandada. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONuevos argumentos / NUEVOS ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO - Demanda / DEMANDA - Se pueden incluir nuevos argumentos pero no pueden incluir nuevas pretensiones La persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos, lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede

administrativa o variar sustancialmente la reclamación. En este orden de ideas, el Despacho comparte lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el sentido de que existe congruencia entre lo solicitado en sede administrativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, si se tiene en cuenta que lo solicitado es que se reconozca y pague la diferencia entre lo que devenga un funcionario de planta y un supernumerario de la DIAN. Los Decretos 618 de 2006 y 607 de 2007 regulan el régimen salarial para los empleos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo anterior no constituye en hechos nuevos, pues no varía sustancialmente la petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00111-01(2034-13)

Actor: YOLIMA SCHMALBACH BUELVAS Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Con fundamento en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 23 de abril de 2013 proferida en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de

Bolívar. ANTECEDENTES YOLIMA SCHMALBACH BUELVAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar la nulidad del Oficio radicado con el número 100000202-001330 del 9 de noviembre de 2011 y la Resolución 000309 de 20 de enero de 2012 expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante los cuales negó el reconocimiento y el pago de las diferencias salariales y prestacionales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se declare la existencia del contrato realidad, que se tenga a la actora como funcionaria de planta desde el ingreso a la entidad y que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales nivelar salarialmente a la actora de acuerdo con lo establecido en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008 y reliquidar y pagar las diferencias salariales entre el valor devengado como supernumerario GESTOR I CÓDIGO 301 GRADO 01 y el que realmente debió recibir por las funciones desarrolladas por el funcionario par de la planta de la entidad. Igualmente solicita el pago de las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN como son: Incentivos por desempeño Grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos dejados de devengar de conformidad con el Decreto 1268 de 1999. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como

supernumerario en el cargo de GESTOR I CÓDIGO 301 GRADO 01 sin interrupciones desde el 2 de febrero de 2004, y como funcionaria temporal (nueva planta temporal) desde el 3 de enero de 2012 a la fecha. El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 crea la figura de los supernumerarios, la cual se caracteriza por su temporalidad y excepcionalidad, y porque sólo puede ser utilizada para situaciones que se encuentran señaladas taxativamente en la ley. La entidad demandada vulnera los derechos de los trabajadores al realizar la vinculación de los supernumerarios de manera distinta a la establecida por la normatividad, al vincular por más de siete años de forma continua bajo esta figura, a una misma persona. Desempeña las mismas funciones que su par devengando el mismo salario, pero no se le pagan la totalidad de emolumentos, estímulos y prestaciones. LA PROVIDENCIA APELADA En cumplimiento de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante providencia de 23 de abril de 2013 declaró no probadas las excepciones previas de indebida individualización de pretensiones, prescripción, inepta demanda por alegarse hechos nuevos no discutidos en la administración y caducidad de la acción, propuestas por la parte demandada. Indicó que las pretensiones fueron expuestas de manera clara y de ellas se puede cuantificar el derecho que se reclama. Igualmente el derecho reclamado nace a partir de la ejecutoria de la sentencia que lo declara por lo que no resulta posible predicar la prescripción de un derecho que aún no existe, que no ha nacido a la vida jurídica.

Señaló que existe congruencia entre lo solicitado en vía gubernativa como en la judicial, que consiste en la reliquidación de la diferencia salarial entre lo que devengaba un funcionario de planta y un supernumerario. Finalmente señaló que el medio de control no está caducado, pues el término de los 4 meses se iniciaron a partir del 24 de enero de 2012 por lo que en principio el término vencía el 24 de mayo del mismo año. Sin embargo, como presentó solicitud de conciliación el 2 de mayo de 2012 el término vencía el 25 de julio y la demanda fue presentada el 9 de julio de 2012, es decir, dentro del término. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, para el efecto reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. De conformidad con el artículo 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la actora no indica las prestaciones sociales que necesita sean niveladas, ni desde cuando las reclama, ni su cuantificación, lo cual cercena y dificulta el derecho de defensa. Igualmente señala que hay prescripción pues al tener en cuenta la fecha en que fue vinculada y solicita se declare la existencia del contrato realidad, sus elementos no están probados. Reitera la existencia de hechos nuevos no discutidos en la administración y la caducidad del medio de control. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a dilucidar si en el presente asunto están llamadas a prosperar las excepciones previas propuestas por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales. Indebida Individualización de Pretensiones Señala que la actora no indica las prestaciones sociales que pretenden sean niveladas, ni desde cuando reclama el derecho, lo que impide ejercer en debida forma el derecho de defensa. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que textualmente señala: (…) Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. (…) Lo anterior evidencia que las pretensiones de la demanda deben exponerse en forma clara y separadamente, individualizando los actos administrativos que se demandan, incluyendo todos aquellos actos que constituyan y contengan la totalidad de la voluntad de la Administración, para mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento luego de proferido un fallo judicial. Dicha exigencia es fundamental para el trámite del medio de control pertinente, porque delimita la actuación del Juez y le permite a la contraparte ejercer su defensa, por el contrario, la inobservancia de dicho requisito impide la realización del control de legalidad de los actos administrativos y un efectivo restablecimiento del derecho, porque genera la declaratoria de inepta demanda obligando al juez a inhibirse de conocer el fondo del asunto. En el presente asunto, obsérvese cómo en los numerales cuarto, quinto y sexto del acápite de pretensiones de la demanda solicita a título de restablecimiento del

derecho lo siguiente: “CUARTA: Que, como consecuencia de la anterior revocatoria, se reliquide y se pague la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de personal de cargos de la DIAN -GESTOR I 301-01, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionadas, desde la fecha en que fue vinculada laboralmente a la entidad hasta el día de la terminación laboral.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se reliquide y pague, la diferencia en las prestaciones sociales, como son Prima de Navidad, Prima de Servicios, Vacaciones, Prima de Vacaciones, Bonificación por servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios, prima de antigüedad de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales en dicha entidad.

SEXTA: Que se reconozca y pague las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de planta de cargos de la DIAN, como son incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejados de cancelar de conformidad con el Decreto 1268 de 1999 y demás normas que regulen la materia.” De lo anterior se colige que no le asiste razón al apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pues es claro que la actora solicitó la nulidad de

los actos administrativos mediante los cuales se le negó el reconocimiento y el pago de las diferencias salariales y prestasionales, y de manera clara y en forma separada como lo señala la norma en comento, solicitó el reconocimiento y reliquidación de las prestaciones de ley en virtud de los principios de igualdad y de contrato realidad correspondiente a los funcionarios de planta de la entidad que desarrollan las mismas funciones. Prescripción Señala que en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción que consagra el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 por considerar que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones la fecha en que fue vinculada en el cargo de GESTOR I CÓDIGO 301 GRADO 01. Al respecto, se observa: En lo referente a la prescripción trienal de carácter laboral debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho Decreto “prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”, lo mismo dispone el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102. Como se observa, del contenido de las normas referidas, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero según lo ha señalado esta Corporación1, como se solicita la configuración de una relación legal o reglamentaria, el derecho surgiría desde el momento en que la

sentencia lo constituya, por lo que resulta imposible predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica siempre y cuando el interesado haya reclamado ante la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. En el presente asunto, se observa con claridad que la solicitud de la actora se realizó el 27 de septiembre de 2011 y que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba en el ejercicio del cargo, por lo que no se configura la prescripción alegada por la entidad demandada. Inepta demanda por alegarse hechos nuevos no discutidos en vía administrativa Señala que la actora está alegando pretensiones nuevas que no guardan identidad con las propuestas en sede administrativa, pues en esta oportunidad se solicita la nivelación salarial de conformidad con los Decretos 618 de 2006 y 607 de 2007, estos argumentos que no fueron controvertidos por la entidad, por lo que no tuvo oportunidad de pronunciarse. Al respecto, se observa: La persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos, lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2012, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado

número:110010315000201101610 AC. En este orden de ideas, el Despacho comparte lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el sentido de que existe congruencia entre lo solicitado en sede administrativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, si se tiene en cuenta que lo solicitado es que se reconozca y pague la diferencia entre lo que devenga un funcionario de planta y un supernumerario de la DIAN. Los Decretos 618 de 2006 y 607 de 2007 regulan el régimen salarial para los empleos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo anterior no constituye en hechos nuevos, pues no varía sustancialmente la petición. Caducidad El término de caducidad del medio de control debe contarse a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto, que en el presente asunto se realizó el 23 de enero de 2012, por lo que el término debe contarse a partir del 24 de enero del mismo año hasta el 24 de mayo de 2012, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Empero, el término se interrumpió entre el 2 de mayo y el 3 de julio de 2012 fecha última en que se realizó la diligencia de conciliación prejudicial, por lo cual el plazo para instaurar la demanda finalizaba el 25 de julio de 2012. Por lo anterior, es claro que cuando se presentó la demanda, esto es, el 9 de julio de 2012, el medio de control no había caducado. Por lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMASE la providencia de 23 de abril de 2013 proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar que declaró no probadas las excepciones propuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y Cúmplase. Ejecutoriado devuélvase el expediente al Tribunal para que continúe con el trámite que corresponda.

ALFONSO VARGAS RINCÓN

JORM/Lmr.