CE-13001-23-33-000-2012-00158-01(2407-13)-2014

LITIS CONSORCIO NECESARIO – Concepto. Determinar la necesidad de su conformación le corresponde al juez Se advierte que se presenta un litisconsorcio necesario cuando alguna de las partes (demandante o demandada), deba, obligatoriamente, estar integrada por más de una persona; so pena de la invalidez de la actuación, dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate. Adicionalmente, de los citados artículos (51 y 83 del Código de Procedimiento Civil), se infiere que la única fuente del litisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídicas objeto del litigio y así lo reconoce la doctrina más autorizada sobre la materia. En ese orden, sin perjuicio de que en algunos casos la Ley ordene la integración del litisconsorcio reconociendo que ciertas relaciones jurídicas involucran de suyo esta figura, le corresponde al intérprete y más concretamente al Juez, verificar si al proceso deben comparecer varias personas como demandantes o demandados. En ese orden, se infiere que desde el 6 de enero de 2011 el ISS – hoy COLPENSIONESestá cubriendo la pensión del actor y por ende, debe ser vinculado al proceso de la referencia, pues tiene un interés directo en las resultas del proceso. En efecto, la eventual reliquidación de la pensión al actor repercute directamente en el pago de la mesada pensional que actualmente, en razón de la compartibilidad, le corresponde a COLPENSIONES y, en el mayor valor, al SENA. Así, entonces, a juicio de la Sala se configura el litis consorcio necesario, toda vez que existe una relación inescindible de derecho sustancial entre las Entidades mencionadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 51 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN (E).

Bogotá D. C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00158-01(2407-13)

Actor: RAYMUNDO GUARDO PUELLO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Autoridades Nacionales / Apelación Auto interlocutorio Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de no declarar probada la excepción de falta de integración del litisconsorte necesario, adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, en la Audiencia Inicial que se llevó a cabo el 14 de mayo de 2013. ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor Reymundo Guardo Puello, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011interpuso demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA1), solicitando declarar la nulidad parcial de las siguientes

Resoluciones: N° 0002308 de 24 de octubre de 2006 proferida por la Secretaria General de la Entidad, por la cual le reconoció al demandante la pensión de jubilación; N° 00087 de 15 de enero de 2008 expedida por la misma funcionaria en la que resolvió el recurso reposición interpuesto contra el acto anterior; N° 01074 de 28 de abril de 2008 que ordenó incluir en la nómina al actor retirándolo del servicio; N° 01371 de 23 de mayo de 2008 que desató el recurso de reposición presentado contra el acto de retiro; y N° 001054 de 23 de abril de 2009, que reliquidó la pensión al señor Guardo Puello.

Asimismo, el demandante cuestiona la legalidad de las comunicaciones N° 22011-022699 de 7 de diciembre de 2011 y 2-2012-007089 de 25 de abril de 2012, por las cuales, la Entidad demandada negó las solicitudes de reliquidación pensional formuladas por el actor. A título de restablecimiento del Derecho, solicitó ordenarle al SENA expedir un nuevo acto administrativo de reliquidación pensional, incluyendo en el IBL todos los factores devengados en el último año de servicio; pagarle las diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión con la correspondiente indexación; cancelarle los intereses comerciales moratorios y el cumplimiento de la Sentencia en los términos de lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1 De aquí en adelante se utilizará la sigla de la Entidad demandada SENA.

La demanda fue admitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar mediante Auto de 28 de noviembre de 20122, providencia en la que dispuso la notificación a las partes, al agente del Ministerio Público, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y corrió traslado en los términos de lo previsto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Integrado en debida forma el contradictorio y luego de que el SENA allegara la Contestación a la demanda, el magistrado sustanciador convocó a las partes para la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, la cual tuvo lugar el día 14 de mayo de 2013. En el escrito de contestación a la demanda (folios 86 a 101 c. ppal), el apoderado de la Entidad demandada propuso como excepción previa la que denominó “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. Al efecto, argumentó: Comoquiera que los efectos del fallo afectan a varias entidades, es necesario vincular a este proceso a COLPENSIONES (antes, Instituto de los Seguros Sociales), para no “generar ritualidades posteriores, ya que ésta Entidad tienen (sic) directa relación con el cumplimiento de cualquier acuerdo que se llegare a concretar entre las partes, o con los efectos de una orden judicial de generarse un proceso que culmine en Sentencia definitiva desfavorable al SENA”. EL AUTO APELADO En la Audiencia inicial, el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar declaró no probada la excepción previa propuesta por el apoderado de la Entidad

demandada, denominada “no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios”. Al efecto, el A-quo expuso los siguientes argumentos (folios 246 a 248 c. ppal). 2 Folios 77 a 79 c. ppal. De acuerdo con lo establecido en los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil, el litis consorcio necesario se presenta cuando entre dos o más personas existe una unidad sustancial bien por la naturaleza misma de la relación o acto jurídico en debate, o por disposición legal; lo que impone la necesidad de que todas las personas comparezcan al proceso en calidad de demandantes o demandados. Adicionalmente, la Sentencia que se profiera debe ser única en su contenido para la pluralidad de quienes integran la respectiva parte, por lo que la falta de integración del litis consorcio impediría resolver de fondo. Del escrito de la demanda no se infiere que se deba vincular al proceso a Colpensiones, toda vez que lo que pretende el actor es la reliquidación de la pensión que le fue reconocida por el SENA, sin que se discuta la compatibilidad de la pensión entre estas entidades. En ese orden, la no participación de Colpensiones en el presente asunto, no impide un pronunciamiento respecto de la reliquidación solicitada, pues las pretensiones formuladas por el señor Guardo Puello sólo involucran al SENA. Así las cosas, en el sub-lite no se configura un litis consorcio necesario por la naturaleza de los actos en discusión, ni existen entre las citadas Entidades una unidad sustancial. En ese orden, bien puede resolverse el fondo de la controversia sin necesidad de

vincular a Colpensiones y, en consecuencia se debe negar la excepción propuesta. Por todo lo anterior, condenó en costas a la demandada, ordenando liquidarlas por Secretaría, con fundamento en lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con el numeral 1° del artículo 392 del C.P.C. EL RECURSO DE APELACIÓN En el curso de la Audiencia Inicial la apoderada del SENA impugnó la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos (folio 260 c. ppal y CD Anexo3): 3 Los argumentos del recurso fueron extraídos del CD en el que se registró la Audiencia Inicial, el cual obra a folio 249 del cuaderno principal del expediente. Teniendo en cuenta que la demanda versa sobre la liquidación de los factores salariales y el SENA paga las cotizaciones correspondientes al ISS -hoy COLPENSIONES-, las resultas del proceso tienen que ver con los pagos efectuados por conceptos de cotización por el riesgo pensional. Conforme al Decreto N° 4937 de 28 de diciembre de 2009, la competencia para el reconocimiento de las pensiones de jubilación recayó, a partir del 18 de diciembre de ese año, en el ISS o de quien haga sus veces (actualmente COLPENSIONES). No teniendo competencia legal esta Entidad para el reconocimiento de las mesadas pensionales por jubilación, corresponde a la administradora del régimen de prima media con prestación definida (ISS – COLPNESIONES), reconocer las prestaciones económicas y solicitar ante esta Entidad el bono tipo “T” o el pago de los aportes a que haya lugar, de conformidad con dispuesto en artículo 47 y

siguientes del Decreto antes mencionado. En virtud de lo expuesto, si el SENA ya perdió competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es claro que se liberó de su obligación pensional, al haber sido reconocida la pensión de vejez por la administración del régimen de prima media con prestación definida y, ante una eventual solicitud de reliquidación, surge nuevamente una obligación de carácter pensional y la misma está regulada por el Decreto 4937 de 2009. Finalmente, al haber subrogrado la Entidad su obligación pensional en la administradora de régimen de prima media con prestación definida; ante la petición de reliquidación de la pensión de jubilación frente a obligaciones pensionales que ya se extinguieron para el SENA y de los cuales se liberó en virtud no sólo de las cotizaciones efectuadas durante la vinculación laboral del hoy demandante, sino también de las asumidas íntegramente por el SENA respecto a las pensiones por jubilación, el ISS debe hacer parte del proceso. Así las cosas, la decisión del A-quo desconoce el fenómeno de compartibilidad y omite pronunciarse sobre la forma en que la Sentencia afectará las pensiones de vejez, por ende, se configura en este caso el litis consorte necesario. Frente a los argumentos expuestos por la Entidad, el demandante manifestó lo siguiente: Solicitó confirmar la decisión del Tribunal pues el Sena es quien actualmente le cancela la pensión de jubilación y hasta el momento no se ha compartido el pago de esa prestación con el Instituto de los Seguros Sociales. A su turno, el Ministerio Público manifestó compartir la decisión del Tribunal, pues

la pretensión del demandante es la reliquidación de la pensión de jubilación que viene disfrutando y que fue reconocida por el SENA. Para Resolver se, CONSIDERA Procede la Sala a determinar si la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, al declarar no probada la excepción previa de “no comprender la demanda a todos los Litis consortes necesarios”, está ajustada o no a derecho. Se debe precisar en primer término, la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa: las previas y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante. La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia. Tal es el caso de la falta de integración del litis consorcio necesario. Partiendo en la remisión que efectúa el artículo 306 del C.P.A.C.A a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aún vigente, se destaca lo que prevé esa normativa en relación con la figura procesal que ahora convoca la atención de la Sala. Así, el artículo 51 ibídem, prevé:

“cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio, sólo tendrán eficacia si emanan de todos”. Y, el artículo 83, establece: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito in la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no lo hiciere así, el Juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el Juez dispondrá la citación de las mencionadas personas , de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado Sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan, el proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados (…) Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”. De las disposiciones transcritas se advierte que se presenta un litisconsorcio necesario cuando alguna de las partes (demandante o demandada), deba,

obligatoriamente, estar integrada por más de una persona; so pena de la invalidez de la actuación, dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate. Adicionalmente, de los citados artículos se infiere que la única fuente del litisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídicas objeto del litigio y así lo reconoce la doctrina más autorizada sobre la materia4. En ese orden, sin perjuicio de que en algunos casos la Ley ordene la integración del litisconsorcio reconociendo que ciertas relaciones jurídicas involucran de suyo esta figura, le corresponde al intérprete y más concretamente al Juez, verificar si al proceso deben comparecer varias personas como demandantes o demandados. El caso concreto. En el sub-lite se discute la existencia de un litisconsorcio necesario en el extremo pasivo, en tanto que, en criterio del apoderado del SENA, debe vincularse a la litis a COLPENSIONES. Revisadas las pretensiones de la demanda, así como los actos administrativos censurados, la Sala advierte que lo que persigue el señor Guardo Puello es la reliquidación de la pensión de jubilación que le reconoció el SENA mediante la Resolución N° 002308 de 2006. En esa Resolución quedó establecida la siguiente condición resolutoria: “ARTÍCULO SEGUNDO. CONDICIÓN RESOLUTORIA. El SENA pagará el valor total de la mesada a que se refiere el artículo anterior, hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconozca al funcionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le haya hecho esta Entidad, quedando desde ese momento

de cuenta del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la que corresponda por este Acto, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones. Por lo anterior, el SENA pagará al ISS las cotizaciones del peticionario para efectos pensionales hasta cuando él cumpla los requisitos que exige ese Instituto para asumir el pago de la pensión. El pensionado deberá informarle a esta Entidad la expedición de la Resolución pensional del ISS, a más tardar dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que se entere de ella por cualquier medio”. 4 Ver, al respecto a LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, en “Procedimiento Civil” Tomo 1, parte General, Undécima Edición. DUPRÉ Editores. 2012. Bogotá – Colombia. Página 319. Si bien es cierto que en el caso concreto el demandante solicita la reliquidación de la pensión que le fue reconocida por el SENA, y cuestiona la legalidad de varios actos administrativos proferidos por esa Entidad que, en principio, es la llamada a responder en este caso; también lo es que el Instituto de los Seguros Sociales (actualmente COLPENSIONES) tiene un interés directo en la presente controversia por las siguientes razones: El artículo 45 del Decreto 1748 de 19955, establece lo siguiente:

“EMPLEADORES DELSECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS.

Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B”.

A su turno, el Artículo 5 del Decreto 813 de 1994, prevé en lo pertinente: “ARTICULO 5. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. <Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. 5 Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de

1993. El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo; (…) PARAGRAFO. Lo previsto en este artículo. sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios aun mismo empleador”. De acuerdo con las anteriores disposiciones y con la cláusula resolutoria establecida en el acto de reconocimiento pensional, se tiene que el 6 de enero de 2011 el señor Guardo Puello reunió los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues ese día cumplió 60 años (nació el 6 de enero de 1951), y ya había cumplido el tiempo de servicios. En ese orden, se infiere que desde el 6 de enero de 2011 el ISS – hoy COLPENSIONESestá cubriendo la pensión del actor y por ende, debe ser vinculado al proceso de la referencia, pues tiene un interés directo en las resultas del proceso. En efecto, la eventual reliquidación de la pensión al actor repercute

directamente en el pago de la mesada pensional que actualmente, en razón de la compartibilidad, le corresponde a COLPENSIONES y, en el mayor valor, al SENA. Así, entonces, a juicio de la Sala se configura el litis consorcio necesario, toda vez que existe una relación inescindible de derecho sustancial entre las Entidades mencionadas. Por las anteriores razones, el Auto apelado será revocado y, en consecuencia, se ordenará al A-quo vincular al proceso como demandado a COLPENSIONES. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE REVÓCASE la decisión de declarar no probada la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario adoptada por el por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la Audiencia inicial que se llevó a cabo el 14 de marzo de 2013. En su lugar se dispone, ORDENÁSE al Tribunal Administrativo de Bolívar, vincular al proceso de la referencia, en calidad de demandado, a COLPENSIONES. Una vez en firme DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)