CE-13001-23-33-000-2013-00207-01-2014

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Improcedencia en procesos donde se defina la situación jurídica de una mercancía En el caso presente, la actora demandó la nulidad de las Resoluciones 1989 de 2012 (7 de septiembre) y 10192 de 2012 (18 de diciembre), por medio de las cuales la DIAN sancionó a la actora y a la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1, por la suma de trescientos sesenta y tres millones trecientos nueve mil setenta y tres pesos M/CTE ($363.309.073,oo), equivalentes al doscientos (200) por ciento (%) del valor de aduana de la mercancía importada, ello por cuanto no fue posible la aprehensión de la mercancía descrita en la declaración de importación No 07085320025333 de 2009 (4 de febrero), pues la actora no la puso a disposición de la DIAN, pese a encontrarse en una presunta situación irregular dentro del territorio aduanero nacional, por no corresponder la descripción contenida en la declaración de importación con los resultados obtenidos por la Coordinación del Servicio de Arancel de la entidad tras inspeccionar la mercancía. Cabe señalar que frente a situaciones como la presente, esto es, frente a los actos relacionados con la definición de la situación jurídica de las mercancías, no es obligatorio el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en el la conciliación extrajudicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTICULO 161 NUMERAL 1 / LEY 1437

DE 2011ARTICULO 164 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 169 / LEY 1437 DE

2011ARTICULO 180 NUMERAL 6 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 2

NOTA DE RELATORIA: Conciliación extrajudicial en procesos que hacen referencia a la definición jurídica de una mercancía aprehendida, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 18 de febrero de 2010, Rad. 2009-00232, MP.

Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00207-01

Actor: POLYBAN INTERNACIONAL S. A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: APELACION SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la decisión proferida en audiencia inicial de 25 de septiembre de 2013, por la cual, el Tribunal Administrativo de Bolívar, decidió sobre las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción, propuestas por la

DIAN.

I. ANTECEDENTES El 10 de abril de 20131, POLYBAN INTERNACIONAL S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 1989 de 2012 (7 de septiembre) y 10192 de 2012 (18 de diciembre) por las cuales el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sancionó a la actora y a la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1, por la suma de trescientos sesenta y tres millones trescientos nueve mil setenta y tres pesos M/CTE ($363.309.073,oo). Mediante auto de 6 de mayo de 20132, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente su admisión a la DIAN, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. En escrito de 26 de julio de 2013, la DIAN contestó la demanda y formuló las excepciones de “inepta demanda por no acreditar el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento; y, de caducidad de la acción”. Respecto de la excepción de inepta demanda, manifestó que la actora no agotó el requisito de procedibilidad, para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consistente en agotar la conciliación prejudicial, en este caso obligatoria, por cuanto con la demanda se pretende obtener una reparación económica y se trata de un asunto conciliable. 1 En el expediente no obra constancia de presentación de la demanda, por lo cual se enuncia como fecha de presentación de la demanda, el día en que el proceso fue asignado por reparto. 2 Cuaderno 1, folios 87 a 88.

Señaló que conforme a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la parte demandante tiene la obligación de agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial, frente a actos expedidos en ejercicio de la facultad sancionatoria. En ese sentido, cita la providencia de 3 de noviembre de 2011 (Rad. 2011-00902-01; actora: Eduardo Botero Soto y Cía Ltda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren). En cuanto a la excepción de caducidad de la acción, afirmó que comoquiera que no se agotó el requisito de procedibilidad anteriormente mencionado, los términos para interponer la presente demanda se encuentran caducados, toda vez que han transcurrido más de cuatro (4) meses desde la notificación del acto acusado que dio por terminado el trámite administrativo. Corrido el traslado de las excepciones, conforme a lo previsto en el artículo 175 del C.P.A y C.A., el apoderado de la actora solicitó desestimar las excepciones previas formuladas por la DIAN, toda vez que conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, el requisito de procedibilidad, consistente en el agotamiento de la conciliación extrajudicial, solamente aplica para los medios de control de reparación directa y de controversias contractuales. Por providencia de 26 de agosto de 2013, el Tribunal fijó fecha para la realización de la correspondiente audiencia inicial.

II. LA DECISIÓN RECURRIDA El 25 de septiembre de 2013, se celebró audiencia inicial con asistencia de los apoderados de las partes. Una vez saneado el proceso, el Tribunal Administrativo

de Bolívar, resolvió sobre las excepciones formuladas por la DIAN. Respecto de la excepción de inepta demanda por no acreditar el requisito de procedibilidad de la acción, negó la solicitud, pues a su juicio, los actos acusados no son conciliables, en tanto que definen la situación jurídica de una mercancía importada y de derechos de aduana, imponiendo una sanción a la actora por infracción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, producto de encontrarse su mercancía en una situación irregular, haberse declarado por una subpartida arancelaria que no correspondía y no poder realizarse su correspondiente aprehensión, por haber sido consumida. En ese sentido, indicó que conforme a la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación3, no es necesario agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial, para los casos en que se discute la legalidad de los actos administrativos que tienen que ver con los derechos de aduanas. En cuanto a la excepción de caducidad de la acción, desestimó los argumentos expuestos por la DIAN. En ese sentido, reiteró que la actora no tenía la obligación de agotar la conciliación extrajudicial, ni la de interrumpir el término para presentar la demanda. Señaló que la demanda fue presentada oportunamente, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora, en tanto que dicho acto fue notificado el 19 de diciembre de 2012 y la demanda fue presentada el 10 de abril del 2013.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada de la DIAN, solicita se revoque la decisión sobre las excepciones previas, toda vez que conforme a lo previsto en la Ley 1285 de 2009, el asunto objeto de la presente demanda, si es susceptible de conciliación. En ese sentido, señala que reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, es clara en indicar la necesidad de agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial en materia sancionatoria, exceptuando los actos que versen sobre impuestos y de definición de la situación de una mercancía. En ese sentido la DIAN, cita la sentencia de 3 de noviembre de 20114 (M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren). 3 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 30 de agosto de 2012. Rad.: 11001-03-15000-2012-00117-01. Actora: SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S.A, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 3 de noviembre de 2011. Rad.: 11001-03-15-000-201100902-01 Actora: Sociedad Eduardo Botero Soto y cía. ltda., M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Respecto de la excepción de caducidad de la acción, reitera que al no cumplirse el requisito de procedibilidad, la acción se encuentra caducada. Finalmente, pone de presente, que la sentencia de 30 de agosto de 2012 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno)5, citada por el Tribunal no es aplicable al caso concreto, en tanto que hace referencia al agotamiento del requisito de procedibilidad en asuntos tributarios y no respecto de sanciones aduaneras.

IV. TRASLADO DEL RECURSO La actora solicita se confirme la decisión recurrida, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado6, “el artículo 13 de la Ley 1285 de 1999 (sic) no aplica para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Señala que en el procedimiento administrativo se agotó la vía gubernativa, por lo cual resultaría inocuo promover una audiencia de conciliación, en la que las partes van a ratificarse respecto de sus actuaciones en el trámite administrativo. Manifiesta que en el evento en que se realizara una conciliación, la DIAN carece de competencia para disminuir la cuantía de la sanción impuesta, lo que pone de manifiesto que es improcedente promover un proceso conciliatorio siendo que no habría posibilidad de acuerdo. Asimismo, indica que para la formulación de un acuerdo de pago no es necesario acudir a esta figura.

V. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si en el caso presente, fueron bien denegadas por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, las excepciones de “inepta demanda por no acreditar el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento; y, de caducidad de la acción”, formuladas por la DIAN. 5 Cfr. Nota a pie de página 3. 6 La actora no indica en que jurisprudencia sustenta su posición.

Según lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 180 del C.P.A y C.A., corresponde al Magistrado Ponente resolver en la audiencia inicial sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de

legitimación en la causa y prescripción extintiva; decisión susceptible de recurso de apelación o de súplica según sea el caso. Asimismo, el inciso tercero del numeral sexto del artículo 180 del C.P.A. y C.A. dispone que el Juez de advertirse la ausencia de algún requisito de procedibilidad, dará por terminado el proceso. Su tenor literal es el siguiente: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. (Se resalta). 5.1. La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

La Ley 1437 de 2011, establece expresamente el requisito de procedibilidad consistente en agotar la conciliación extrajudicial, para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el asunto sea conciliable. En efecto, el numeral 1° del artículo 161 del C.P.A. y C.A., dispone: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación”. Por su parte, el Decreto 1716 de 2009 (14 de mayo)7, señala los asuntos susceptibles de ser conciliables extrajudicialmente en la jurisdicción contencioso administrativa, en el siguiente sentido: “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 7 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo. Parágrafo 5°. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales

de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998”. 5.2. La caducidad. Conforme al artículo 169 del C.P.A y C.A. son causales de rechazo de la demanda: “Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

Según lo dispuesto en el artículo 164 del C.P.A. y C.A., el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto definitivo, según sea el caso. En efecto, la norma dispone: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” 5.3. El caso concreto.

En el caso presente, la actora demandó la nulidad de las Resoluciones 1989 de

2012 (7 de septiembre) y 10192 de 2012 (18 de diciembre), por medio de las cuales la DIAN sancionó a la actora y a la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1, por la suma de trescientos sesenta y tres millones trecientos nueve mil setenta y tres pesos M/CTE ($363.309.073,oo), equivalentes al doscientos (200) por ciento (%) del valor de aduana de la mercancía importada, ello por cuanto no fue posible la aprehensión de la mercancía descrita en la declaración de importación No 07085320025333 de 2009 (4 de febrero), pues la actora no la puso a disposición de la DIAN, pese a encontrarse en una presunta situación irregular dentro del territorio aduanero nacional, por no corresponder la descripción contenida en la declaración de importación con los resultados obtenidos por la Coordinación del Servicio de Arancel de la entidad tras inspeccionar la mercancía. Cabe señalar que frente a situaciones como la presente, esto es, frente a los actos relacionados con la definición de la situación jurídica de las mercancías, no es obligatorio el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en el la conciliación extrajudicial. En efecto, en proveído de 18 de febrero de 20108 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno), que ahora se prohíja, la Sala, precisó: “Ahora bien, respecto a si el asunto que se estudia es conciliable o no, considera la Sala que la actora no estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad

a la que pretendía demandar, toda vez que las Resoluciones acusadas hacen referencia a la definición de la situación jurídica de una mercancía aprehendida. Al respecto, resalta la Sala que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, expresamente dispone que “En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En este sentido, el artículo 6° del Decreto 412 de 2004, reglamentario de la citada Ley, expresa lo siguiente: “Artículo 6°. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación prevista en este decreto:

2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En vista de lo anterior, encuentra la Sala que al no ser susceptible de conciliación los efectos de los actos acusados, no podía exigirse por parte del Tribunal de primera instancia el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial”.

Atendiendo dichos lineamientos, advierte la Sala que en este caso, la actora no estaba obligada a agotar el requisito de procedibilidad consistente en agotar la conciliación extrajudicial, por cuanto los actos demandados están relacionados con la definición de la situación jurídica de la mercancía. 8 Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 18 de febrero de 2010, rad.: 2009-00232-01; actora: CYV S.A.; M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

Siendo ello así, y teniendo en cuenta que la Resolución 10192 de 2012 (18 de diciembre), por la cual se agotó el procedimiento administrativo, le fue notificado a la actora el 19 de diciembre de 2012; y, que pese a no existir constancia de la presentación de la demanda, la misma fue repartida el 10 de abril de 2013, en término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que el término de caducidad de la acción vencía el 20 de abril de 2013. Conforme a las anteriores consideraciones, se confirmará la decisión proferida por el aquo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE la decisión proferida por el Tribunal administrativo de Bolívar, en audiencia inicial de 25 de septiembre de 2013, respecto de la decisión sobre las excepciones propuestas por la DIAN, por las razones expuestas en esta providencia. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa