CE-13001-23-33-000-2013-00440-01(4787-18)-2020

PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO

[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las pruebas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la

graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3.º del artículo 187 del CPACA estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. PROCESO DISCIPLINARIO / TIPICIDAD / ADECUACIÓN TÍPICA Respecto del proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario, ha sostenido esta Corporación que este constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, pues se encamina a establecer si una determinada situación fáctica encuadra dentro de los presupuestos señalados en la ley. Se ha considerado, entonces, como uno de los presupuestos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya indebida realización impide la estructuración de un acto administrativo sancionatorio ajustado a derecho. […] Igualmente, en el fallo disciplinario de primera instancia, se declaró «probado y no desvirtuado, el cargo imputado a (…) por cuanto «incurrió en una conducta constitutiva de incumplimiento de deberes al haber omitido de manera reiterada el cumplimiento inmediato de una orden judicial de embargo de fecha noviembre 16 de 2006,

emanada del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena. […] Los elementos normativos de la conducta señalada exigen un sujeto activo calificado, un verbo rector y la relación de conexión entre uno y otro. El verbo rector, es entendido como la obligación que debió atender la disciplinada que es «cumplir». […] Esta Sala considera que no son de recibo sus argumentos toda vez que las funciones se encontraban perfectamente señaladas en el manual de la empresa, donde se le atribuyó, como secretaria (pagadora), la obligación de coordinar con su jefe la elaboración de las cuentas por pagar a cargo de la entidad, sin que pueda admitirse que tal labor se refiere a las cuentas «bancarias» como señala el apoderado, toda vez que la norma no fue específica, ni estableció alguna diferenciación, por lo que debe entenderse que se incluyen también a aquellas cuentas que representan un pasivo de la entidad frente a los servicios contratados por EDURBE S.A. […] [S]i la orden del juzgado se dirigió directamente a ella, no podía ignorar su cumplimiento, esgrimiendo simplemente que no era competente para desempeñar un cargo de labores manuales, pues como lo demuestra la evidencia, la función de coordinar con su jefe la elaboración de las cuentas por pagar, se haya establecida en el manual de funciones y requisitos de la entidad, y por cuanto conocía desde noviembre de 2006 el oficio del despacho judicial; además porque en el año 2007 su jefe avisó al Juzgado que al pagar dineros al contratista estaría atento para realizar el descuento. Pese a esto, se realizó un desembolso al contratista en diciembre de 2007 sin practicar el citado descuento o

sin prueba de haber informado al Jefe sobre la improcedencia del pago ante la orden judicial de embargo, razón que impone colegir que no cumplió con lo dispuesto en el manual de funciones, en especial, con aquella función de coordinación. […] PROCESO DISCIPLINARIO / DERECHO A LA DEFENSA / DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - INVESTIGACIÓN INTEGRAL - RECURSO DE APELACIÓN - Carga argumentativa [L]as garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados», lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio, en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías. Igualmente, en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado».[…] [E]l investigado tiene la facultad de contratar un abogado de su confianza o a solicitar la designación de uno, caso en el cual el ente investigador se lo debe proporcionar. […] [L]a defensa técnica es un elemento fundamental del derecho al debido proceso penal, que no opera de la misma manera en derecho disciplinario porque en éste la participación de un apoderado del disciplinado no es obligatoria,

sino facultativa. […] [A]ún en el evento en el que no se le informe al investigado que puede contar con un apoderado, ello de por sí no da lugar a la nulidad de una decisión, pues se debe demostrar que una omisión en tal sentido afectó de manera grave el derecho al debido proceso. […] [N]o es cierto que la demandante no estuvo asistida por un abogado en el proceso disciplinario toda vez que en audiencia de 21 de septiembre de 2011 otorgó poder al abogado (…) y si bien solo participó en dicha diligencia para asistirla en sus descargos, no era imperativa su presencia en el desarrollo del proceso disciplinario para garantizar la defensa de la disciplinada, quien tuvo la oportunidad de rendir versión libre y descargos, aportar pruebas, formular sus alegatos de conclusión y presentar recurso de apelación, razones estas que conducen a descartar el cargo formulado. […] El principio de imparcialidad hace referencia a la garantía de independencia con que debe actuar el funcionario judicial, ajeno a todo favoritismo, con plena observancia del principio de igualdad, en el sentido de que debe darse un tratamiento igualitario a todas las personas que se encuentren dentro de una misma situación fáctica y jurídica, características plenamente aplicables al proceso disciplinario. […] [A]dvierte la Sala que el apoderado de la accionante no formuló argumentos concretos sobre los cuales se pueda entrar a analizar la presunta parcialidad de los funcionarios disciplinarios. Únicamente indicó que no se investigaron las condiciones favorables y desfavorables a la demandante, con lo cual se advierte que no cumplió con la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el

juzgador en la decisión recurrida, con argumentos específicos sobre los cuales pronunciarse, pues lo contrario sería intentar promover una tercera instancia, situación a todas luces improcedente. Debe indicarse además que si bien el juez administrativo cuenta con la facultad de ejercer un control integral sobre las decisiones disciplinarias de cara a aquellas irregularidades debidamente comprobadas y violatorias del derecho al debido proceso, no cualquier discordancia con las decisiones sancionatorias tiene la virtualidad de afectar la presunción de legalidad de los actos sancionatorios, siendo en este caso evidente que no se cumplió con la carga argumentativa requerida por lo que no goza de prosperidad el cargo de violación del principio de imparcialidad.

CONDENA EN COSTAS

[S]e impondrá condena en costas de segunda instancia a la parte demandante a quien se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP por cuanto se generó la intervención de la entidad demandada en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / CP - ARTÍCULO 123 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 25 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 34 NUMERAL 15 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 35 NUMERAL 24 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 129 / CCA - ARTÍCULO 170 / CPACAARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00440-01(4787-18)

Actor: MARÍA DEL CARMEN HERNÁNDEZ MELÉNDRES

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: TIPICIDAD DE LA CONDUCTA. VIOLACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO - CAUSAL DE NULIDAD. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 31 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda1.

2.1.1. Pretensiones. La señora María del Carmen Hernández Meléndres, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de naturaleza disciplinaria:  Fallo de primera instancia de 16 de marzo de 2012, proferido por la Procuraduría Provincial de Cartagena, por medio del cual se le impuso en

su condición de secretaria pagadora de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A., la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por un mes.  Fallo disciplinario de 11 de octubre de 2012, dictado por la Procuraduría Regional de Bolívar, por el cual se confirmó la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) que se ordené a la entidad cancelar el registro de antecedentes originado por los fallos disciplinarios; (ii) que se le paguen los perjuicios morales «que resulten estimados de conformidad con las prácticas de las pruebas solicitadas» y (iii) que los valores resultantes sean actualizados de conformidad con lo establecido en la normatividad aplicable. 2.1.2. Fundamentos fácticos. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:  La señora María del Carmen Hernández Meléndres se desempeña en la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar2, mediante contrato de trabajo a 1 F. 1 y s.s. Cuaderno principal. 2 En adelante EDURBE S.A. término indefinido desde el 16 de agosto de 2004. El cargo que desempeña es del nivel asistencial y sus funciones se encuentran descritas en el contrato.  A partir de una queja formulada en su contra, la Procuraduría Provincial de Cartagena adelantó un proceso disciplinario en el cual se profirió fallo de primera instancia el 16 de marzo de 2012 donde se le impuso la sanción de suspensión por un mes en el ejercicio del cargo, al considerar que omitió

cumplir una orden judicial de embargo que fue radicada en la empresa el 29 de noviembre de 2006.  Al resolver el recurso de apelación formulado contra la anterior decisión, la Procuraduría Regional de Bolívar, a través de fallo de 11 de octubre de 2012, confirmó la sanción impuesta. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación3. La demandante invocó como vulnerados los artículos 6.º, 29, 122 y 209 de la Constitución Política; 4.º, 6.º, 13, 14, 20, 23, 29, 30, 94 y 129 de la Ley 734 de 2002. Al efecto indicó que las decisiones disciplinarias incurrieron en los siguientes defectos:  «Irregularidad por violación de preceptos constitucionales». Se refirió en este caso al artículo 122 constitucional, según el cual el servidor público sólo puede ejercer las labores del reglamento o manual de funciones y en el sub lite se desconoció que entre las indicadas en el contrato de trabajo o en el citado manual no se encontraba ninguna afín a la aplicación de descuentos a los contratistas vinculados a su empleador, por lo que era improcedente e injusto endilgarle una falta disciplinaria por la omisión de una tarea que no le fue atribuida, toda vez que su cargo es del nivel asistencial y sus labores son de brindar apoyo administrativo a quienes ocupan cargos superiores, que son quienes tienen la custodia de bienes del Estado. Además, dijo que la decisión judicial debió ser acatada por quien tenía la función de ordenación del pago y que solo ante una directiva expresa de un servidor de nivel superior, le

3 F. 192 correspondía a la demandante ejecutar esa directriz del juzgado. Explicó además, que la referencia al «manejo de cuentas» que contenía el manual de funciones hacía alusión a cuentas bancarias.  «Ilegalidad de las resoluciones atacadas por desconocimiento de un precepto superior». Manifestó que se desconoció el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, en tanto el funcionario investigador debía buscar con igual rigor los hechos y circunstancias que demostraran la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, así como los que tiendan a evidenciar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. En el sub judice la disciplinada alegó en el proceso disciplinario que entre sus funciones no se encontraba el deber reclamado, pero los funcionarios disciplinarios no buscaron la verdad real, sino que los actos administrativos atacados se sustentaron en que la señora María Hernández Meléndres debía dar cumplimiento a una orden judicial cuyo trámite y aplicación no correspondía a sus funciones.  «Irregularidad del acto por extinción de la acción disciplinaria». Esgrimió que la orden judicial de embargo, cuyo incumplimiento se le atribuyó, data del 29 de noviembre de 2006 y no existe otra prueba que indique que tal decisión judicial haya sido requerida para su práctica mediante la radicación de otra comunicación que lo pusiera en conocimiento de los empleados de dicha entidad; que por tanto debe tenerse en cuenta como fecha de la omisión el 29 de noviembre de 2006. En consecuencia, ocurrió la prescripción de la acción disciplinaria a la luz de lo señalado por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002,

comoquiera que transcurrieron más de cinco años desde la fecha de la expedición de los actos acusados. 2.2. Contestación de la demanda. La apoderada de la Procuraduría General de la Nación4, se opuso a las pretensiones de la demanda y en defensa de la entidad manifestó:  La demandante fue contratada como secretaria pagadora de la empresa EDURBE S.A., y debía realizar las funciones contenidas en el contrato firmado el 16 de agosto de 2004 y en el manual de funciones y 4 Escrito que obra a folios 117 y s.s. Cdno 1. competencias laborales vigente en el 2007, donde aparece la obligación de informar al jefe inmediato el estado de las cuentas por pagar y que en ese caso, debió advertir sobre los descuentos y retenciones a realizar, especialmente, sobre la orden de embargo decretada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, de cuya existencia se tenía conocimiento desde el 29 de noviembre de 2006.  En el proceso disciplinario quedó debidamente probado que la orden del Juzgado fue notificada a la entidad, como lo señaló el oficio de 20 de febrero de 2008 suscrito por el director administrativo y financiero de la empresa EDURBE S.A., donde, además, dijo que a 29 de noviembre de 2006, cuando se recibió el oficio del Juzgado, dicha entidad tenía un saldo insoluto a favor del contratista Germán Luna Clemente por $6202.500, de los cuales solo se le adeudaba por concepto de honorarios $321.601, valor que se le debía retener en cumplimiento de la orden de embargo.

 En el contrato de trabajo a la demandante se le exigió el desempeño de todas las funciones o labores propias, anexas o complementarias a las del empleo, de conformidad con los reglamentos, órdenes e instrucciones, en donde se incluyen las contenidas en el manual de funciones sin que se exima de éstas a los trabajadores oficiales, de tal manera que no es cierto que debía esperar a que un superior inmediato le ordenara cumplir el embargo, ya que el oficio del juzgado se dirigió a la Pagaduría que era su sección y conllevaba una orden de estricto cumplimiento.  Finalmente explicó que no ocurrió la prescripción de la acción disciplinaria por cuanto la falta no se consumó el día en que se recibió en la empresa EDURBE S.A., el oficio proveniente del Juzgado, sino que dicho fenómeno tuvo lugar, cuando se realizó el pago al contratista Germán Luna Clemente el 7 de diciembre de 2007, lo cual quiere decir que las decisiones sancionatorias se profirieron el 15 de marzo y el 11 de octubre de 2012, esto es, que se expidieron dentro del término señalado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 2.3. Trámite procesal. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda por auto de 31 de julio de 2013 y ordenó la notificación al Procurador General de la Nación y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado5. 2.3.1 Audiencia Inicial. El 8 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el art. 180 del

CPACA6. En ella se tuvo por saneado el proceso al no advertir causal de nulidad que invalide de lo actuado. En cuanto a las excepciones el a quo advirtió que no se habían propuesto aquellas con carácter de previas ni de las enlistadas en el inciso 1.º del numeral 6.º del artículo 180 del CPACA. Luego procedió a la fijación del litigio en los siguientes términos: «[…] ¿Le asiste o no razón a la parte demandante al manifestar que los actos administrativos demandados, mediante los cuales se le impone una sanción disciplinaria, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y legalidad?»7. Luego de recaudadas8 las pruebas decretadas9 el Tribunal ordenó correr traslado para alegar de conclusión10. 2.3.2. Alegatos de conclusión.  El apoderado de la entidad demandada11 manifestó que los elementos probatorios permitieron concluir que la disciplinada incumplió con su obligación de dar atención oportuna a una orden judicial, con lo que vulneró el numeral 2.º del artículo 34 y el numeral 24 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, falta que fue calificada como grave, y cometida a título de culpa grave, por lo que fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por un mes, teniendo en cuenta que no registró antecedentes disciplinarios. 5 f. 108 Cdno. 1 6 Ff. 134 y s.s. Cdno . 1 7 f. 136 Cdno. 1 8 Ff. 142 a 146 y s.s. Cdno. 1 9 Ff. 136 y s.s. Cdno 1 10 ff. 145146 Cdno. 1.

11 Ff. 147 y s.s. Cdno 1.  El apoderado de la demandante12 reiteró las afirmaciones de la demanda y agregó que ninguna de las funciones señaladas en los numerales 3.º y 5.º del manual de funciones y requisitos se refieren al cumplimiento de la orden impartida por el juzgado, sino que eran complementarias a las de sus superiores y que para realizar una tarea requería la autorización de su superior, por lo que no se probó que el cumplimiento de la orden judicial correspondiera de manera directa a la disciplinada. En su intervención el Ministerio Público13 solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto estimó como no demostrada la ilegalidad de las resoluciones atacadas, por desconocimiento de un precepto superior, ni por prescripción de la acción disciplinaria. 2.4Sentencia de primera instancia14. El Tribunal Administrativo de Bolívar15, dictó sentencia el 31 de mayo de 2017 en la que determinó negar las pretensiones de la demanda. Los argumentos principales de su decisión fueron los siguientes:  En primer lugar, el Tribunal estimó que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 el término de prescripción de 5 años empieza a contabilizarse a partir de la consumación de la falta y como la cometida por la demandante era de ejecución instantánea, ésta se consumó el día en que se efectuó el pago al contratista, por lo que el término prescriptivo de cinco años venció el 7 de diciembre de 2012, es decir, después de proferidas ambas decisiones disciplinarias.  Luego, se refirió a las pruebas obrantes en el expediente administrativo y

las actuaciones surtidas en el proceso disciplinario, de las cuales estimó que no se advertía ninguna violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, como quiera que la Procuraduría General de la Nación observó todas y cada una de las etapas que integran el procedimiento administrativo, en cumplimiento de lo reglado en los artículos 150 y s.s. de la Ley 734 de 2002. 12 Ff. 155 y s.s. Cdno 1. 13 Ff. 150 y s.s. Cdno 1. 14 ff. 163 y s.s. Cdno. 1. 15 Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Dr Néstor Javier Calvo Cháves.  Estimó que si bien la accionante se desempeñaba como trabajadora oficial ello no la eximía del cumplimiento de las obligaciones previstas en el manual específico de funciones y competencias laborales, en el cual se le atribuyó como propósito principal, elaborar, clasificar y tramitar las órdenes de pago de la empresa; actualizar y analizar la información de los bancos, entre otras; y como función se le exigió informar el estado de las cuentas por pagar al jefe inmediato y coordinar con éste la programación de pagos priorizados, de acuerdo a conceptos, fechas de vencimientos y valores; además se le atribuyó la función de elaborar, clasificar y tramitar las diferentes órdenes de pago con sus respectivos cheques, teniendo en cuenta los soportes legales que por todo concepto adelante la empresa.  Por lo anterior, consideró que no le asistía razón a la demandante como quiera que en tales funciones específicas se subsumía informar al subdirector administrativo y financiero sobre todos los descuentos que

debían aplicarse a cada pago, y con ello, del descuento por concepto de embargo judicial que debía efectuarse sobre el desembolso al señor Germán Luna Clemente el 7 de diciembre de 2007 como contratista de EDURBE S.A.; que de manera específica el manual de funciones no puede consagrar cada una de las actuaciones que en el ejercicio del servicio público le corresponden a cada servidor público y por ello suelen describirse de manera amplia.  Con los anteriores argumentos negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte «demandada». 2.5. Recurso de apelación16. El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación en un escrito extenso y reiterativo, el cual se sintetiza en los siguientes argumentos principales.  Errónea valoración probatoria frente a la adecuación típica. Insistió el apoderado en que las decisiones disciplinarias y la sentencia de primera instancia se sustentaron en considerar erróneamente que la disciplinada debía dar cumplimiento a una orden judicial cuyo trámite y aplicación no 16 Ff. 174 y s.s. Cdno. 1 eran de su competencia, por cuanto no se había dictado una orden de un funcionario de nivel superior que se lo exigiera; esto por cuanto ni en el contrato de trabajo ni en el manual de funciones de la empresa se encontraba alguna obligación referente a practicar descuentos a los contratistas vinculados con la empresa EDURBE S.A.; que dicha labor le correspondía acatarla a un servidor del nivel profesional pero nunca a uno del nivel asistencial, como es el caso de la accionante. Que en este caso la acusación contenida en los actos administrativos no

cuestionaron a la accionante porque no informó al jefe o superior de los descuentos que debían aplicarse a determinado pago, sino que se le acusó y sancionó porque no realizó el respectivo descuento, lo que dijo, no hacia parte de sus competencias ya que no tiene la custodia de bienes del Estado. Además, no se demostró que su superior inmediato le hubiera impartido una orden en tal sentido.  Violación del derecho al debido proceso. Señaló que la accionante no fue asistida por un abogado en el proceso disciplinario, con lo cual no pudo ejercer su derecho a la defensa ni explicar que aunque el cargo que ejercía era el de secretaria pagadora, sus funciones eran de tipo asistencial y por ello no tenía la potestad de realizar un descuento sobre las sumas que debía cancelarse a un contratista de EDURBE S.A.; en consecuencia, era improcedente e injusto endilgarle una falta disciplinaria por la omisión de una función que no le estaba atribuida.  Se incurrió en la violación del principio de imparcialidad señalado en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se investigaron las condiciones favorables y desfavorables a la demandante. 2.6. Trámite en segunda instancia. A través de auto de 23 de noviembre de 2018 se admitió el recurso de apelación promovido por la parte accionante17. A través de providencia de 26 de marzo de 2019 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión18. 17 f. 187 Cdno. 1 18 F. 193 Cdno. 1. En dicha oportunidad se pronunció la apoderada de la Procuraduría General de

la Nación19 quien refirió que no ocurrió el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria; que la disciplinada incumplió sus funciones por cuanto omitió informarle a su superior, el subdirector administrativo y financiero, del embargo que debía practicarse sobre los dineros adeudados al señor Germán Luna Clemente; que la Procuraduría logró acreditar que la conducta de la demandante fue contraria al artículo 34, numeral 1.º y el artículo 50 de la Ley 734 de 2002. Que tampoco se le violó el derecho a la defensa, ni se configuraron las causales de anulación de los actos administrativos, sino que al contrario lo que se busca es que se adelante una tercera instancia para el examen de la conducta de la demandante. El apoderado de la demandante y el ministerio público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1.Aclaración previa - competencia20.

En este caso correspondió a la Subsección el análisis de legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a la señora María del Carmen Hernández Meléndres, quien se desempeña como secretaria pagadora, código 440 grado 03, en la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A. Según concepto 71941 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública21, la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A., es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital, constituida el 24 de diciembre de 1981 mediante Escritura 2069 de la Notaría 2ª de Cartagena; su capital es netamente público y sus socios son: Cartagena D. T. y C, con el 84,21%

de sus acciones, el departamento de Bolívar, el 12.65% y los treinta y un (31) municipios del departamento de Bolívar el 3.14%. 19 Ff. 202 y s.s. Cdno. Principal. 20 Análisis realizado en sentencia de 14 de noviembre de 2019, radicado 11001-0325-000-2013-00240-00 (0548-2013), Demandante: MARLENE BÁEZ MEJIA, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 21 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=93217 Se advierte además, que la vinculación de la demandante a EDURBE S.A. se produjo mediante contrato de trabajo a término indefinido22, lo que la cataloga como trabajadora oficial y por ende, como servidora pública según lo señalado en el artículo 123 constitucional, que clasificó directamente a los servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, en tres categorías generales: miembros de las corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales. Ahora bien, sobre los sujetos disciplinables el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, expresó: «Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. […]». A efectos de determinar la competencia, el Consejo de Estado23 acatando lo preceptuado en el artículo 25 de la Ley 734 de 200224, ha sostenido «[…] que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre

aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la administración y el empleado. Por ello, la Corte Constitucional ya había señalado que el “régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos que son, de acuerdo al artículo 123 de la Constitución, los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”25». En este caso, la accionante fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por funcio