CE-13001-23-33-000-2014-00028-01(0791-18)-2020

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / CÓNYUGE

SUPÉRSTITE SEPARADA DE HECHO / SOCIEDAD CONYUGAL LIQUIDADA /

COMPAÑERA PERMANENTE

[E]l sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. […] [C]uando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, debido a la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte. [L]a demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad conyugal. Así pues, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico1 como lo es

el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron. No obstante, el cónyuge supérstite si puede tener derecho al reconocimiento de la mencionada prestación, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio no ha perdido los efectos patrimoniales.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 73 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00028-01(0791-18)

Actor: NELLY CECILIA MEJÍA RODRÍGUEZ Demandado: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Y OTRA 1 Se casaron en la iglesia Santa Teresita el 10 de julio de 1971.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SEGUNDA

INSTANCIA. ESTABLECER SI ES VIABLE EL RECONOCIMIENTO DE LA

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADA DE

HECHO Y CON SOCIEDAD CONYUGAL LIQUIDADA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de octubre de 20182, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Nelly Cecilia Mejía Gamboa «cónyuge supérstite» en contra de la Universidad de Cartagena y la señora Flavia Miller Gamboa «compañera permanente».

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos3.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez «cónyuge supérstite», por intermedio de apoderado judicial4, demandó la Resolución 1737 de 17 de junio de 2009, por medio de la cual el Rector de la Universidad de Cartagena le reconoció la sustitución de la pensión a la señora Flavia Miller Gamboa «compañera permanente» por el fallecimiento del señor

Roberto Enrique Paternina Reyes5 (q.e.p.d.); y, el Oficio de 21 de noviembre de 2012 a través del cual el Jefe de Prestaciones Económicas de la Universidad de Cartagena le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.), a partir del 2 de diciembre de 2006, con todas las mesadas dejadas de percibir, retroactivos adicionales e indexación; y, el pago de las costas y agencias en derecho. 2 Informe visible a folio 464. 3 Demanda visible a folios 34 a 61. 4 La abogada Ruby Alexandra Celis Contreras. 5 Le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución 367 de 19 de octubre de 1992, en cuantía de $564.210. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de la demandante, así: El señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez el 10 de julio de 1971 en la Notaría 4ª del Círculo de Bogotá, establecieron su domicilio en la ciudad de Cartagena y, de la anterior unión matrimonial, nació el señor Walter Roberto Paternina Mejía el 18 de julio de 1972. Luego de que el 16 de septiembre de 1978 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá decretara la «separación definitiva de bienes y la liquidación de la

sociedad conyugal»6, la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez estableció su domicilio en la ciudad de Bogotá junto con su hijo. El señor Roberto Enrique Paternina Reyes falleció el 2 de diciembre de 2006, motivo por el cual el 22 de diciembre de 2006 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de quien fuera su esposo, sin embargo, por medio de la Resolución 1897 del 6 de agosto de 2007 le fue negada, por considerar que previamente se había efectuado la liquidación de la sociedad conyugal y, por demás, en razón a que no se había demostrado la cohabitación de los cónyuges, siendo ello indispensable para su reconocimiento. Inconforme con tal determinación, interpuso recurso de reposición, pero mediante Resolución 2416 de 2 de octubre de 2007 se confirmó en su integridad el anterior acto administrativo por cuanto no se acreditó vida en común durante los últimos 5 años antes del fallecimiento7. El 20 de mayo de 2009 la señora Flavia Miller Gamboa solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.), para el efecto aportó las declaraciones extra-juicio de los señores Alfonso Hermenegildo López Villar y Álvaro Pinto Martínez. En tal virtud, por medio de la Resolución 1737 de 17 de junio de 2009 le fue otorgada la citada prestación. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

6 Sentencia visible a folio 84 y 85 del expediente. 7 En su sentir, los anteriores argumentos fueron revaluados por la Corte Suprema de Justicia?, pues ha señalado que, aunque no se mantenga la vida marital con el causante, lo cierto es que se encuentra vigente el vínculo matrimonial y continúan formando del grupo familiar. Constitución Política, artículos 13, 25, 48, 53, 58 y 336; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: De conformidad con la Ley 100 de 1993, cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que se encuentra demostrada la condición de cónyuge supérstite respecto del señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.), pues, aunque se efectuó la liquidación de la sociedad conyugal en el año de 1978, lo cierto fue que se mantuvo el vínculo matrimonial, lo cual es la consecuencia lógica de la familia. Aseguró que la señora Flavia Miller Gamboa nunca convivió con quien fuera su esposo, pues desde que se trasladó con su hijo a la ciudad de Bogotá, el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) vivió con su hermana y otros familiares. 1.3Contestación de la demanda. Tanto la Universidad de Cartagena como Flavia Miller Gamboa contestaron la

demanda dentro de la oportunidad legal, en la que se opusieron a las pretensiones formuladas por la actora, con fundamento en los siguientes argumentos: · Universidad de Cartagena 8 : Al momento en que fue expedida la Resolución 1737 de 17 de junio de 2009, por medio de la cual se le reconoció la sustitución de la pensión por muerte del jubilado Roberto Enrique Paternina Reyes en favor de la señora Flavia Miller Gamboa, la Universidad de Cartagena verificó el cumplimiento de los requisitos legales para su otorgamiento, tan es así que luego de que se efectuaron las publicaciones correspondientes, ninguna persona controvirtió la calidad de compañera permanente. En tal sentido, alegó que, si la demandante prueba que la actual beneficiaria, Flavia Miller Gamboa, no tenía la calidad de compañera permanente del causante, necesariamente habrá que revocarse el reconocimiento efectuado. Lo anterior 8 Ver folios 168 a 175 del expediente. bajo ningún punto de vista implica que se pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, ni mucho menos suponerse que le asiste el derecho desde el fallecimiento del causante, pues tales mesadas ya fueron canceladas de buena fe a la beneficiaria que acreditó los requisitos legales para el reconocimiento. En efecto, pues no se puede desconocer que para la fecha en que falleció el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.), se encontraba en firme la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se había decretado la separación definitiva de los bienes y la liquidación de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo. Además, en atención a que la demandante

vivía en Bogotá y el causante en el municipio de Arjona (Bolívar), no era posible acreditar la vida marital hasta la fecha de la muerte, requisito necesario para ser beneficiaria del derecho reclamado. · Flavia Miller Gamboa «compañera permanente» 9 . Destacó que la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez en el año de 1976 se separó de hecho de su cónyuge, el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.); posteriormente, en el año de 1977, procedió a interponer demanda ante los Jueces Civiles del Circuito de Cartagena en la cual solicitaba la partición de los bienes de la sociedad conyugal, proceso que le correspondió su conocimiento al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, quien mediante sentencia judicial declaró la separación de los bienes y ordenó la liquidación de la sociedad conyugal de mutuo acuerdo. Aseguró que fue la compañera permanente del señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) durante más de 28 años, razón por la que es beneficiaria de la pensión de venía percibiendo el citado señor, máxime cuando fue ella la persona que se vio afectada con su muerte, lo cual materializa la contingencia prevista en el sistema de Seguridad Social como una afectación en los ingresos económicos de las personas que conformaban el grupo familiar. Destacó que en el acto acusado fueron valorados todos y cada uno de los elementos probatorios que aportó la señora Flavia Miller Gamboa para demostrar el derecho que le asistía, tales como, las declaraciones de los señores Alfonso López y Álvaro Pinto que dan cuenta de la convivencia por más de 15 años de los

compañeros permanentes, en tal sentido, es evidente que dicho acto se encuentra revestido de la presunción de legalidad, es decir que por ley, se presume ajustada 9 Ver folios 222 a 241 del expediente y conforme con el ordenamiento constitucional y legal, y por ello debe ser respetado y aplicado por todos. En su sentir, la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez «cónyuge supérstite» no cumple con ninguno de los requisitos establecidos por la ley para que tenga derecho a la sustitución de la pensión que venía percibiendo el señor Roberto Enrique Paterna Reyes (q.e.p.d.), concretamente, porque no hacía parte del grupo familiar y tampoco dependía económicamente de éste. Por tal motivo, no basta con afirmar que había contraído matrimonio católico el 10 de julio de 1971, cuando lo importante es demostrar la convivencia efectiva antes del fallecimiento del pensionado. Agregó que la Constitución Política no sólo reconoció qué manera expresa el derecho que tenía el señor Roberto Enrique Paternina Reyes de escoger su compañera permanente, sino que además elevó ese derecho a la condición de derecho fundamental. 1.4 La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Anotó que la Corte Constitucional ha sostenido que la pensión de sobrevivientes es un componente ideológico de cercanía afectiva, es decir, es una prestación que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce a los miembros

del grupo familiar. Por tal motivo, la demandante debía acreditar la convivencia efectiva con el pensionado fallecido durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para efectos de que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes; lo cual no sucedió, pues está acreditado que desde el año de 1978 y hasta la fecha del deceso del señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) no formó una vida marital, a esta conclusión se puede llegar después examinar, incluso, la demanda, donde así lo señaló a título de confesión. Precisó que a ninguno de los testigos le constó la convivencia conyugal, así como tampoco que se haya restablecido la vida en común, al contrario, fueron certeros y categóricos en señalar que el alejamiento perduró hasta cuando el mencionado señor falleció. 10 Visible a folios 383 a 391 vto. En tal virtud, adujo que, el hecho de mantenerse vigente el vínculo jurídico del matrimonio no es suficiente para adquirir la prestación reclamada, dado que está instituida como un mecanismo de protección del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste, pues al ser beneficiario del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. En el sub-lite, según la prueba analizada, la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez «cónyuge supérstite» no dependía económicamente del causante para procurarse su subsistencia y, menos aún, conformaban una familia fundada en factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión o la vida en

común. Por último, dijo que, en virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es procedente imponer la condena en costas a la parte demandante. 1.5 El recurso de apelación La señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez «cónyuge supérstite», actuando en causa propia, interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer11: Aseguró que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia12, solo se deben acreditar 5 años de vida marital con el causante para reconocer la pensión de sobrevivientes, situación que la cobija, como quiera que se encuentra probado que contrajo nupcias en el año de 1971 con el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.). En su sentir, la señora Flavia Miller Gamboa no tiene derecho a que le sea otorgada la pensión que disfrutaba su esposo, dado que existen serias dudas en cuanto a la supuesta convivencia, una de ellas fueron las declaraciones que fueron recibidas en el transcurso del proceso, por ejemplo, de los señores Félix del Cristo Galvis, Arturo Ignacio Castillo Torres y Jorge Luis Hernández Paternina «sobrino del causante» quien declaró que el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) “(…) hizo de su hogar materno el suyo, junto con sus hermanas (…)”. 11 Visible a folios 397 a 401. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 29 de noviembre de 2011, referencia 400500. Por lo anterior, aseguró, es evidente que la señora Flavia Miller Gamboa se viene

beneficiando de una prestación que no le corresponde, en perjuicio de los intereses del Estado, habida cuenta que se ha valido de una supuesta relación marital de hecho que a todas luces no existió y de la cual nadie conoció, incluso, ni los familiares del causante, ni mucho menos los vecinos en donde vivió permanentemente. Finalmente pidió que fuese revocada la condena en costas, ya que se deben examinar criterios de índole subjetivo y no objetivo, tales como, temeridad, mala fe, entre otros. 1.6. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos13: Consideró que si bien es cierto la demandante se encontraba casada con el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) y tal vínculo se mantuvo hasta el momento del fallecimiento de éste, también lo es que tenía disuelta y liquidada la sociedad conyugal, era por ello que era necesario la acreditación de la convivencia efectiva de los 5 años con anterioridad a la muerte del causante, situación que no ocurrió y por ello no tiene derecho a la prestación reclamada.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico Establecer si las señoras Nelly Cecilia Mejía Rodríguez y Flavia Miller Gamboa en su condición de cónyuge supérstite y compañera permanente, respectivamente, cumplen con los requisitos necesarios para hacerse acreedoras a la pensión de sobreviviente por la muerte del señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.). Para el efecto se deberá determinar,

respecto de la primera, si por haberse separado de hecho y con sociedad conyugal liquidada hay lugar a reconocer la prestación reclamada; y en cuanto a la segunda, si fue acreditada la convivencia plena y efectiva con el causante durante los últimos cinco años anteriores al deceso, en 13 Visible a folios 453 a 463. condiciones de auxilio o apoyo mutuo, convivencia efectiva, comprensión, vida en común al momento de la muerte y la dependencia económica. Para tal efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto: i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196814, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196915 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3416, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho 14 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 15 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 16 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en

concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto17, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 197318, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener

el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 197519 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente

17 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 18 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 19 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 4820 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y

control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente21 la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la 20 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 21 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.)

como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales).”. sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida22 como en el de ahorro individual23, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200324, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…) ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:25” (Destaca la Sala) En todo caso, de no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de