CE-13001-23-33-000-2014-00039-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA – El asunto fue analizado previamente por la Corte Suprema de Justicia / AMPARO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / CONSULTA PREVIA DE LA COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE - Comunidad negra de Punta Canoa /

DECRETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[F]rente a la petición y motivos de inconformidad de la accionante, relacionados con la no garantía del derecho a la consulta previa de la Comunidad Negra de Punta Canoa, frente a lo decidido en la Resolución N° 0356 del 25 de septiembre de 2009 de la DIMAR, ya fueron analizados de fondo por otra autoridad judicial, particularmente la Corte Suprema de Justicia, que garantizó el referido derecho y ordenó la suspensión de la ejecución del acto administrativo antes señalado, de manera tal que respecto a lo pretendido por la accionante frente dicha resolución existe un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada, que se reitera, amparó el mencionado derecho fundamental. En ese orden de ideas se estima que le asiste la razón al juez de primer instancia al declarar que la acción de tutela no es procedente para analizar la presunta vulneración de los derechos invocados por la demandante, en especial la consulta previa, respecto a lo decidido frente a la Resolución N° 0356 del 25 de septiembre de 2009 de la DIMAR, por la existencia de cosa juzgada sobre el particular.

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / CONSULTA

PREVIA DE LA COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE - Comunidad negra de Punta Canoa / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Con el fin de que se realice ante el Ministerio del Interior la consulta previa / APLICACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO Hecha la anterior precisión, sería del caso entrar analizar las razones que invocan la accionante y las entidades demandadas, respecto de los demás actos administrativos y sus efectos, que en criterio de aquélla desconocen el derecho a la consulta previa de la Comunidad Negra de Punta Canoa, es decir, la Resolución N° 0061 del 30 de enero de 2009 de la CARDIQUE, y la Resolución N° 0277 del 10 de julio de 2010 (modificada por la Resolución N° 0490 del 2 de noviembre del mismo año) de la DIMAR, sin embargo, se advierte que frente a dichos actos se ha superado el motivo por el cual se interpuso la acción de tutela, se ha satisfecho la pretensión principal por la que se presentó ésta. En efecto, con ocasión a lo ordenado por el juez de primera instancia en el presente trámite, la DIMAR mediante Resolución 0088 del 18 de febrero de 2014, suspendió la ejecución de la concesión otorgada a Inversiones Karibana S.A., a través de la Resolución N° 0277 del 10 de julio de 2010, modificada por la Resolución N° 0490 del 2 de noviembre del mismo año, hasta tanto respecto de la misma se realicen la

consulta previa ante el Ministerio del Interior. Asimismo, la CARDIQUE mediante Resolución 0128 del 17 de febrero de 2014, suspendió la ejecución de la Resolución 0061 de 2009, hasta que respecto de la misma se adelante la consulta previa con la Comunidad Negra de Punta Canoa. En consonancia con lo anterior, frente a lo decidido mediante las Resoluciones N° 0061 de 2009 de la CARDIQUE y 0277 de 2010 (modificada por la Resolución N° 0490 del mismo año) de la DIMAR, el Ministerio del Interior desde el 3 de marzo de 2014, ha presidido el procedimiento de consulta previa con la Comunidad Negra de Punta Canoa. (…) Se destaca que en el acta del 4 de abril de 2014, en la que quedaron protocolizados los acuerdos, se precisó que éstos se comenzarán a ejecutar “dentro de los 30 días siguientes al levantamiento de los actos administrativos suspendidos”, y para velar por el cumplimiento de los mismos se conformó una comisión de seguimiento. Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, estima la Sala que se ha superado la situación que dio lugar a la acción de tutela interpuesta, pues respecto de las decisiones contenidas en los actos administrativos antes señalados, se ha adelantado el proceso de consulta previa que la demandante exige mediante la acción objeto de estudio, en virtud del cual se han tenido en cuenta varias de las preocupaciones y necesidades de la Comunidad Negra de Punta Canoa, y respecto de las mismas se han protocolizado varios acuerdos. (…) [En consecuencia,] frente al amparo solicitado se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, respecto a la

garantía de los derechos a la consulta previa y debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00039-01(AC)

Actor: MARIA DE LOS ANGELES AGUILAR NÚÑEZ

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la sentencia del 11 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió al amparo solicitado.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora María De Los Ángeles Aguilar Núñez, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios al debido proceso, consulta previa, goce de un ambiente sano en conexidad con la vida, y al territorio ancestral de las comunidades afrodescendientes, raizales y palenqueras, en especial de “la Comunidad Afrodescendiente del Consejo Comunitario EL VIVIANO de Punta Canoa”, presuntamente vulnerados por la Dirección General Marítima (en adelante DIMAR) y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (en adelante

CARDIQUE).

Solicita que se adopten las medidas jurídicas y administrativas pertinentes, para

que cese la vulneración de los derechos y principios invocados, por parte de la Resolución N° 0061 del 30 de enero de 2009 de la CARDIQUE, y las Resoluciones N° 0356 del 25 de septiembre de 2009, 0277 del 10 de julio de 2010 y 0490 del 2 de noviembre del mismo año, proferidas por la DIMAR. En relación con lo anterior solicita, que se ordene a las entidades accionadas consultar previamente al Consejo Comunitario EL VIVIANO de Punta Canoa, sobre cualquier concesión, permiso o autorización sobre el uso de las playas y el territorio de Punta Canoa, garantizando los derechos al debido proceso y participación libre e informada. En síntesis argumenta que mediante las siguientes resoluciones, las entidades accionadas han otorgado varias autorizaciones y/o concesiones sobre el territorio de Punta Canoa, sin consultar previamente al Consejo Comunitario EL VIVIANO, en abierto desconocimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención 169 de la OIT, la Constitución Política, la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1320 de 1998, que protegen el derecho de consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente: - Resolución N° 0061 del 30 de enero de 2009 de la CARDIQUE, mediante la cual autorizó a la sociedad “CONSTRUCTORES KARIBANA S.A.”, que reactivara el desarrollo del proyecto “KARIBANA BEACH GOLF CONDOMINIUN”, entre los corregimientos de Manzanillo del Mar y Punta Canoa. Añade que mediante la referida resolución se le otorgó a la referida sociedad, “una

concesión de aguas superficiales en caudal de 4.5 litros por segundo, con fines recreativos y riego, para un consumo anual de 142.206 m3. Asimismo la concesión de aguas subterráneas en un caudal de 6 litros por segundo”; y “el aprovechamiento forestal en un área de 10 hectáreas dentro de los predios de propiedad de esa sociedad”. - Resolución N° 0356 del 25 de septiembre de 2009 de la DIMAR, a través de la cual otorgó una concesión a la sociedad “INVERSIONES GERDTS PORTO y CIA. S en C.”, sobre un bien de uso público en el corregimiento de Punta Canoa, Cartagena de Indias. - Resolución N° 0277 del 10 de julio de 2010, modificada por la Resolución N° 0490 del 2 de noviembre del mismo año, proferidas por la DIMAR, en las que se concedió una concesión por 20 años a la sociedad “INVERSIONES KARIBANA S.A.”, sobre un área de uso público de 467.450.77 m2, en el corregimiento de Punta Canoa. Afirma que es miembro del Consejo Comunitario El Viviano de Punta Canoa, y que las anteriores decisiones afectan directamente a la comunidad afrodescendiente de Punta Canoa, que no ha sido consultada por las entidades demandadas frente a los asuntos antes expuestos, en desconocimiento de los derechos y principios invocados. Solicita que en el caso de autos se tenga en cuenta entre otras sentencias de la Corte Constitucional, la T-376 de 2012, en la que se resolvió un caso similar al de autos.

TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 31 de enero de 2014 admitió la demanda presentada por la señora María De Los Ángeles Aguilar Núñez, considerando como demandados al representante de la DIMAR, al Director de la CARDIQUE, al Director de Consulta Previa del Ministerio de Justicia, al Alcalde del Distrito de Cartagena y a los representantes legales de las empresas “INVERSIONES GERDTS PORTO CIA. S en C.” y “CONSTRUCTORES KARIBANA S.A.” (Fl. 81). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 11 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de

Bolívar resolvió lo siguiente:

1. Declaró que la DIMAR con ocasión a la expedición de la Resolución N° 0277 de 2010, modificada por la Resolución N° 0490 de 2010, vulneró los derechos al debido proceso y consulta previa de la demandante y de la “Comunidad Negra de

Punta Canoa”.

2. Declaró que la CARDIQUE al emitir la Resolución N° 0061 de 2009, vulneró los derechos al debido proceso y consulta previa de la accionante y de la “Comunidad

Negra de Punta Canoa”.

3. En amparo de los derechos al debido proceso y consulta previa, le ordenó a las entidades accionadas que en el término de 48 horas suspendieran la ejecución de los actos administrativos antes señalados, hasta que se realice frente a los asuntos relacionados con los mismos, la consulta previa correspondiente ante el

Ministerio del Interior.

4. Le ordenó a las entidades antes señaladas que después de la suspensión de las referidas resoluciones, iniciaran un “nuevo trámite para estudiar la viabilidad de

adjudicar las concesiones, autorizaciones y permisos correspondientes, de acuerdo con el resultado obtenido en la consulta previa”.

5. Le solicitó a la Alcaldía Mayor de Cartagena, la Dirección Previa del Ministerio del Interior, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, que en el marco de sus funciones, concurrieran al desarrollo del proceso consultivo.

6. Rechazó la acción de tutela respecto a la emisión de la Resolución N° 00356 de 2009 de la DIMAR, por la existencia de cosa juzgada.

7. Negó las demás pretensiones de la demanda.

Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 671-692): Argumenta que la tutela objeto de estudio se admitió entendiendo que la accionante actuaba en nombre propio, pues la misma no acreditó ser representante legal del Consejo Comunitario El Viviano de Punta Canoa, pero que como integrante y residente del Corregimiento de Punta Canoa “estaba legitimada para procurar la protección de los derechos fundamentales invocados, entre ellos el debido proceso y el de consulta previa, por cuanto la no realización de este trámite afecta, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el derecho fundamental de todos y cada uno de los miembros de la comunidad étnica” (Fl. 677). A renglón seguido manifiesta que no comparte el criterio expuesto por el Representante legal de la referida comunidad, consistente en que la demandante no representa los intereses de aquélla, “pues es reconocido por dicho representante que la actora es residente del corregimiento de Punta Canoa, que es miembro de dicho Consejo e incluso, fue su representante legal hasta

diciembre de 2013, debiendo entenderse que la omisión en la realización de la consulta previa, es claro que podría afectar sus derechos fundamentales”. Precisa que los siguientes son los cuatro problemas jurídicos a resolver: “¿Resulta procedente la acción de tutela para ordenar que se dejen sin efecto actos administrativos que otorgan concesiones sobre bienes de uso público, cuando se invoca la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa? ¿Es temeraria la acción de tutela presentada por la accionante cuanto pretende que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa y debido proceso vulnerados por la expedición de las Resoluciones N° 0061 del 30 de enero de 2009 de CARDIQUE y 0277 del 10 de julio de 2010, modificada por la Resolución 0490 del 2 de noviembre de 2010 de la DIMAR? ¿Existe cosa juzgada respecto de la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y debido proceso que se afirma fueron vulnerados con la expedición de la Resolución N° 0356 del 25 de septiembre de 2009 de la DIMAR? ¿Incurrieron CARDIQUE y DIMAR en actuaciones u omisiones vulneradoras de los derechos fundamentales al debido proceso y consulta previa, con ocasión al otorgamiento de las concesiones, autorizaciones, permisos, etc., objeto de las Resoluciones N° 0061 del 30 de enero de 2009 y 0277 del 10 de julio 2010 modificada por la Resolución 0490 del 2 de noviembre de 2010?” Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza de la acción de tutela, el reconocimiento de las comunidades negras, palenqueras y su protección

constitucional, el derecho a la consulta previa y su garantía mediante la acción objeto de estudio, y relacionar los hechos probados en el presente trámite, argumenta frente al problema jurídico planteado, que si bien es cierto la regla general consiste en que la acción de tutela no es procedente para dejar sin efectos actos administrativos, como los que otorgan concesiones sobre bienes de uso público, en el caso de autos no es viable dar aplicación a la mencionada regla, en tanto se trata de la protección de los derechos fundamentales de una comunidad afrodescendiente. Agrega que aunque los actos administrativos controvertidos en esta oportunidad fueron expedidos en los años 2009 y 2010, dicha circunstancia no implica que con la presente acción de tutela se esté desconociendo el principio de la inmediatez, en tanto las concesiones reconocidas por aquéllos se encuentran vigentes, por lo que de acreditarse que en el trámite de emisión de los mismos no se garantizó el derecho a la consulta previa, se mantendría dicha omisión en el tiempo, “lo que implicaría que la vulneración alegada se torne en actual”. Respecto al segundo problema jurídico planteado, destaca que se encuentra probado que la accionante con anterioridad, presentó una acción de tutela contra el Ministerio de Defensa, DIMAR, Inversiones Karibana S.A., CARDIQUE, Distrito de Cartagena y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en la que pretendía la inaplicación y suspensión de las concesiones otorgadas a través de las Resoluciones N° 0061 del 30 de enero de 2009 de y 0277 del 10 de julio de

2010, porque no se respetó el derecho a la consulta previa de las minorías étnicas afectadas de Punta Canoa, y que la demanda correspondiente fue analizada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y el Consejo Superior de la Judicatura, “que declararon improcedente la acción de tutela, sin realizar un estudio de fondo respecto de la vulneración alegada y de lo pretendido con la misma”. Argumenta que a pesar de que existe “identidad de partes, objeto y pretensiones” entre el presente asunto y el que fue decidido por las autoridades judiciales antes señaladas, “no se encuentra configurada la temeridad y/o cosa juzgada alegada por las accionadas Construcciones Karibana S.A. e Inversiones Karibana”, teniendo en cuenta que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y el Consejo Superior de la Judicatura, no se pronunciaron de fondo frente a la controversia planteada. Añade que la Corte Constitucional “ha señalado que para que sea declarada la temeridad y/o cosa juzgada en las acciones de tutela, debe concurrir no sólo los elementos de identidad de partes, identidad de hechos e identidad de pretensiones, sino que es menester que exista ausencia de justificación para la presentación de la nueva demanda, aceptando como causa de justificación el hecho de que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción no se hubiera pronunciado sobre la real pretensión del accionante. Adicionalmente a lo anterior, como se expuso al analizar el requisito de inmediatez, también podría estarse en el presente caso frente a una omisión con trascendencia hasta la

actualidad, lo que igualmente justificaría la interposición de esta nueva demandada”. Frente al tercer problema jurídico planteado, señala que “está acreditado que mediante sentencia de tutela de fecha 10 de octubre de 2013, proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, dentro del expediente con radicación N° 68122, se decidió suspender la ejecución de la concesión otorgada a la Sociedad Inversores Gerdts Porto & Cía en S. en C., mediante Resolución 0356 del 25 de septiembre de 2009, hasta que se realice la consulta previa ante el Ministerio del Interior. Así mismo, está acreditado que mediante la Resolución N° 0533 de 24 de octubre de 2013, la DIMAR, declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución N° 0356 de 25 de septiembre de 2009 a través de la cual se otorgó la concesión de un bien de uso público a la sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S en C, en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena, lo anterior en cumplimiento de la sentencia de tutela de fecha 10 de octubre de 2013, de la Corte Suprema de Justicia”. Por la anterior circunstancia estima que sí existe cosa juzgada respecto a la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y el debido proceso, que la demandante afirma fueron vulnerados con la expedición de la Resolución N° 0356 del 25 de septiembre de 2009 de la DIMAR. Finalmente respecto al cuarto problema jurídico planteado, resalta que de conformidad con la Corte Constitucional (sentencias T-693 y T-993 de 2012), aún

en los casos en que no se haya certificado la presencia de comunidades étnicas o afrodescendientes, en la zona de influencia de un proyecto que puede afectar a éstas, debe garantizárseles el derecho a la consulta previa. Lo anterior para destacar que aunque la existencia del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Canoa, sólo fue certificada en el año 2011, dicha circunstancia no eximía a la CARDIQUE y a la DIMAR, de la obligación de respetar el derecho a la consulta previa, al expedir las Resoluciones N° 0061 del 30 de enero de 2009 y 0277 del 10 de julio de 2010, modificada por la Resolución 0490 del 2 de noviembre de 2010, toda vez que el hecho de que la referida certificación haya sido emitida en el año 2011, no indica que hasta ese año nació la mencionada comunidad, sino todo lo contrario, que desde tiempo atrás ha permanecido en determinada zona. Agrega que en todo caso existen actos, como el Decreto 232 del 2 de octubre de 2009 del Distrito de Cartagena, mediante el cual se ordenó la restitución del espacio público ocupado por personas indeterminadas, en los corregimientos de Punta Canoa y Manzanillo del Mar, que revelan que las sociedades Inversiones Karibana y Construcciones Karibana, y las autoridades distritales, conocían por lo menos desde el año 2009, sobre la existencia de pobladores en la zonas donde se otorgaron la referidas concesiones, a quienes debía garantizárseles el derecho a la consulta previa. Resalta que según el informe rendido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, respecto de las Resoluciones N° 0061 del 30 de enero de

2009 y 0277 del 10 de julio de 2010, no se advierte solicitud de certificación de presencia de comunidades étnicas por las empresas Inversiones Karibana S.A. y Construcciones Karibana S.A., “lo que demuestra que estando obligadas estas sociedades a radicar la solicitud tendiente a la determinación de la presencia de comunidades afrodescendientes y conociendo la existencia de la mismas en la zona de ejecución del proyecto Karibana Beach Golf Condominium, no demuestran haber observado el trámite que la ley y la jurisprudencia les imponía para garantizar los derechos fundamentales de dicha comunidad”. Añade que si bien es cierto la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante oficio del 8 de julio de 2011 indicó, después de realizar una visita al área del proyecto que realizarían las referidas empresas, que “no se registran consejos comunitarios de comunidades negras en el área de influencia directa”, también lo es que en el mismo documento se afirmó, que si se llega a establecer “que existe alguna comunidad indígena y/o negra cerca del área de influencia del proyecto, obra o actividad, la empresa tendrá la obligación de informar por escrito al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y Justicia, para que éste proteja el Derecho Fundamental a la Consulta Previa”. Resalta que uno de los argumentos que invocan las referidas sociedades para justificar que no debían adelantar el procedimiento de consulta previa, consiste en que “a través de la Resolución N° 0061 de 2009, simplemente se estaba reactivando el proyecto conocido con anterioridad como Hato Grande Yacht

Country Club Cartagena, ahora conocido como Karibana Beach Golf Condominium, por habérsele cedido las licencias ambientales otorgadas en el año 1994 (Resolución 0133 y 0206) al entonces Proyecto Hato Grande Yacht Country Club Cartagena, esto es con anterioridad al Decreto 1320 de 1998, que reglamentaba la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Frente a la anterior circunstancia argumenta que no es justificación “para no haberse observado el trámite de consulta previa, por cuanto si bien es cierto que la expedición de licencias ambientales fue anterior a la expedición del decreto que reglamentó la consulta previa, la ejecución del proyecto solo inició con posterioridad a la expedición de la Resolución 0061 de 2009 fecha para cual sí se exigía el cumplimiento de la mencionada consulta. Así mismo, a través de la mencionada resolución 0061 de 2009, se otorga la concesión de aguas superficiales y aguas subterráneas, no contempladas en el entonces proyecto Hato Grande Yacht Country Club Cartagena, razón por la cual no puede dársele el tratamiento de una simple reactivación de licencia ambiental como lo solicita

CARDIQUE”.

Sostiene respecto de la Resolución N° 0277 de 2010, modificada por la Resolución 0490 de 2010, expedidas por la DIMAR, que “otorgan una nueva concesión y autorizan la realización de unas nuevas obras, que aún cuando mantienen relación con el proyecto inicial Karibana Beach Golf Condominium, implican la utilización de otro bien de uso público ubicado en la jurisdicción donde

se asienta la Comunidad Negra de Punta Canoa, las cuales debieron igualmente observar el trámite previo de consulta previa a la comunidad”. Por las anteriores razones estima que se han vulnerado los derechos al debido proceso y a la consulta previa de la accionante y de la comunidad a la que pertenece. Subraya que aunque varios miembros de la referida comunidad han expresado su respaldo al proyecto que han adelantado las mencionadas sociedades, dicha situación no permite que se “exonere al proyecto de cumplir con el requisito de la consulta previa”. En ese orden de ideas considera que deben tomarse las medidas pertinentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados, con la emisión de la Resolución N° 0277 de 2010, modificada por la Resolución 0490 de 2010, expedidas por la DIMAR, y la Resolución N° 0061 de 2009 de la CARDIQUE, a fin de que se adelante el trámite de la consulta previa de la comunidad que resulta directamente afectada con los referidos actos administrativos. Finalmente indica que la accionante no acreditó la vulneración de los derechos a la vida y goce de un ambiente sano, por lo que negará las pretensiones relacionadas con los mismos. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La providencia antes descrita fue impugnada por Construcciones Karibana S.A., Inversiones Karibana S.A., la Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto Cartagena y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique. - Construcciones Karibana S.A. e Inversiones Karibana S.A. solicitan que se revoque el fallo de primera instancia, o subsidiariamente se modifique el mismo

declarando la carencia de objeto de la acción de tutela por hecho superado, y dejando sin efectos la decisión de suspender las Resoluciones 00277 de 2010 y 0490 de 2010 de la DIMAR, y 0061 de 2009 de la CARDIQUE. Lo anterior por las siguientes razones (Fls. 697, 777-822): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, estiman que la accionante contra los actos administrativos que controvierte en esta oportunidad, no presentó en los términos legalmente previstos los recursos administrativos y las acciones ordinarias pertinentes, por lo que no puede intentar subsanar su error a través de la acción objeto de estudio, sobre todo cuando no se advierte alguna situación que justifique el hecho de no haber acudido a los mecanismos ordinarios de defensa. En tal sentido destacan que contra la Resolución 277 del 12 de julio de 2010, “por la cual se otorga una concesión y se autorizan unas obras a la sociedad INVERSIONES KARIBANA S.A. en jurisdicción de la Capitanía de Puerto Cartagena”, se adelanta un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que la peticionaria pudo hacerse parte o intervenir, pero no lo hizo. Agregan que si bien es cierto la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro medio defensa para evitar un perjuicio irremediable, el Tribunal Administrativo de Bolívar supuso la existencia de éste para conceder el amparo solicitado, sin que el mismo fuera acreditado o al menos mencionado por la parte actora. Estiman que el referido Tribunal realizó un análisis ligero de los derechos de los

habitantes de la Comunidad Negra de Punta Canoa, en tanto no consideró el perjuicio que se causa a la vida, trabajo, salud y medio ambiente sano de los mismos, con la suspensión de los actos administrativos que se controvierten en esta oportunidad. Lo anterior en atención a que son más de 100 personas las que se encuentran vinculadas directa e indirectamente con el desarrollo de proyecto suspendido, del cual derivan su sustento. De otro lado consideran que la acción de tutela se interpuso en desconocimiento del principio de la inmediatez, si se tiene que en cuenta que las resoluciones acusadas y que fueron suspendidas por el mencionado Tribunal, fueron expedidas hace más de 3 o 4 años. Sobre el particular reprochan que la accionante hasta este momento acuda a la acción constitucional, a pesar que por su condición de ex representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Canoa, desde hace varios años conocía las situaciones que dan lugar al amparo solicitado. A renglón seguido indican que la peticionaria en el mes de julio de 2012 por los mismos hechos y argumentos que desarrolla en esta oportunidad, presentó una acción de tutela que fue radicada con el número 2012-0677, que fue decidida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y el Consejo Superior de la Judicatura, éste último que consideró que en la interposición de la referida acción se desconoció el principio de la inmediatez. Respecto a la acción de tutela antes señalada, estiman que existe identidad de partes, hechos y pretensiones, con la que es objeto de estudio en esta

oportunidad, sin que se advierta alguna justificación para la presentación de una nueva demanda. Resaltan que en la acción de tutela que fue decidida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y el Consejo Superior de la Judicatura, contrario a lo que argumenta el Tribunal Administrativo de Bolívar en el presente trámite, se analizó de fondo la controversia planteada, determinando que la acción de tutela interpuesta era improcedente por la existencia de otro medio de defensa, la inexistencia de un perjuicio irremediable y la inobservancia del principio de inmediatez. En ese orden estiman que frente a la controversia planteada en esta oportunidad existen decisiones judiciales con fuerza de cosa juzgada, y que en la interposición de la demanda objeto de estudio se actuó de manera temeraria. Luego de realizar algunas consideraciones sobre el derecho a la consulta previa, destacando que el mismo no conlleva un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de los pueblos indígenas y tribales, consideran que el Tribunal Administrativo en desconocimiento de lo anterior, ordenó que la DIMAR y la CARDIQUE iniciaran un nuevo trámite para estudiar la viabilidad de las concesiones, autorizaciones y permisos, de acuerdo al resultado de la consulta previa, como si ésta tuviera capacidad de veto. Añaden que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, en ningún momento se ha puesto en tela de juicio la existencia de la Comunidad Negra de Punta Canoa, pero que se ha resaltado que existen elementos de juicio para afirmar que la misma no se encontraba asentada en la zona donde se adelanta el proyecto, como lo certificó el 8 de julio de 2011 el Grupo de Consulta Previa del

Ministerio del Interior y Justicia. Por las anteriores razones consideran que el fallo de primera instancia debe revocarse en su integridad. No obstante lo anterior, subsidiariamente pretenden que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto en cumplimiento de lo ordena