CE-13001-23-33-000-2014-00235-01(PI)-2014

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Violación al régimen de inhabilidades. Ejercicio de docente en la modalidad hora catedra no implica celebración de contrato Los elementos que configuran la causal de inhabilidad, de conformidad con los hechos que fundamentan la acción que convoca la atención de la Sala son los siguientes: (i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) hacerlo en interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio. El contrato entonces se convierte en un elemento fundamental para acreditar la ocurrencia de la causal, quedando a cargo del actor allegar los medios probatorios que conduzcan a la certeza de que el demando celebró un negocio jurídico con una entidad de naturaleza pública, prueba que, valga decirlo, no fue allegada al plenario. Por el contrario, los documentos arrimados al proceso que demuestran la relación del acusado con la Universidad de Cartagena constituyen actos administrativos, así se constata al estudiar las Resoluciones No. 2920 de 10 de agosto de 2010, 3162 de 26 de agosto de 2010, 0236 de 31 de enero de 2011 y la 1134 de 28 de marzo de 2011. Lo visto demuestra que la relación del acusado con la Universidad de Cartagena no fue de carácter contractual tal y como pretende hacerlo ver el demandante, máxime si se tiene que, como se explicó en líneas anteriores, la vinculación hora cátedra no puede surgir de la celebración de un contrato sino de una relación laboral entre el docente y el establecimiento educativo.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 40 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Docentes hora catedra, Corte Constitucional, sentencia C-6 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00235-01(PI)

Actor: JUAN CARLOS HERRERA ORTEGA

Demandado: AMERICO ELIAS MENDOZA QUESSEP Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negó la pérdida de investidura del concejal del Distrito

de Cartagena Américo Elías Mendoza Quessep. 1.- ANTECEDENTES 1.1. La demanda y las pretensiones El ciudadano Juan Carlos Herrera Ortega, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pretendiendo que se declare la pérdida de investidura del concejal del distrito de Cartagena Américo Elías Mendoza Quessep, elegido como tal para el periodo constitucional 2012-2015. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda Los hechos que fundamentan la demanda se sintetizan así: 1.2.1.- El señor Américo Elías Mendoza Quessep, fue elegido concejal del Distrito

de Cartagena el día 30 de octubre de 2011 para el periodo constitucional 20122015, estando incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000. 1.2.2.- La mencionada inhabilidad radica en el hecho de que el demandado, durante año inmediatamente anterior a la elección, estuvo vinculado mediante contrato con la Universidad de Cartagena, en la modalidad hora cátedra. 1.3. La causal de pérdida de investidura invocada y sus fundamentos. 1.3.1.- Considera el demandante que los hechos anteriormente descritos constituyen causal de pérdida de investidura según las voces de los artículos 55 numeral 1 de la Ley 136 de 1994, habida cuenta de que el demandado violó el régimen de inhabilidades a la luz del artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, según el cual, no podrá ser elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre que estos deban ser ejecutados en la respectiva entidad territorial. 1.3.2.- Según lo estima el actor, el concejal demandado incurrió en violación al régimen de inhabilidades ya que estaba vinculado contractualmente con la Universidad de Cartagena a través de la modalidad hora cátedra, contrato que debía ejecutarse en el distrito de Cartagena. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1.- El demandado, por intermedio de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor bajo la consideración de que los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura no constituyen

violación al régimen de inhabilidades. 1.4.2.- Según el criterio de la parte demandada, su vinculación como docente de hora cátedra en la Universidad de Cartagena no crea una relación contractual ni lo hace servidor público, como quiera que la vinculación es atípica como producto de la autonomía universitaria. Además, advierte que entre el ejercicio de la docencia universitaria y su calidad de concejal no existe incompatibilidad alguna, salvo cuando la labor docente sea de tiempo completo o medio tiempo. 2.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, fundado en los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que la vinculación del demandado con la Universidad de Cartagena se dio bajo la modalidad de docente de hora cátedra, lo que implica una excepción al régimen de inhabilidades que la ley ha fijado para los miembros de las corporaciones públicas.

3.- EL RECURSO DE APELACIÓN

3.1.- Mediante escrito visible a folios 227 a 231 del cuaderno No. 1, el demandante solicita que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, toda vez que los precedentes judiciales que sirvieron de fundamento al a quo para negar las pretensiones no se aplican al caso concreto. 3.2.- Considera que, contrario a lo estimado por el Tribunal, las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado confirman que la vinculación hora cátedra crea un vínculo contractual denominado “contrato de prestación de servicios docentes”, circunstancia que demuestra la incursión en la causal de

pérdida de investidura invocada en la demanda. 3.3.- Agrega que tanto la ley 80 de 1993 como la ley 30 de 1992 contemplan la prestación de servicios como contratos, y que la vinculación hora cátedra constituye una excepción al régimen de incompatibilidades pero no al régimen de inhabilidades tal y como se desprende de la jurisprudencia que cita el fallo de primera instancia. 4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.1.- El actor Estando en tiempo para ello, el actor alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 4.2.- El demandado El demando en este proceso gradó silencio en la oportunidad conferida para alegar de conclusión en el trámite de la segunda instancia. 4.3.- Concepto del Ministerio Público 4.3.1.- El agente del Ministerio Público delegado para actuar ante esta Sección, en la oportunidad legal correspondiente, emitió concepto en el presente asunto, en el cual se muestra partidario de confirmar la sentencia del Tribunal por considerar que la vinculación tipo hora cátedra no tiene como fuente el contrato de prestación de servicios, sino la decisión administrativa del ente universitario consistente en vincular al docente bajo una de las modalidades que contempla la Ley 30 de 1992. 4.3.2.- Pone de presente que si bien el artículo 73 de la Ley 30 de 1992 citado por el apelante establece que los profesores de hora cátedra tienen una relación contractual con la universidad, la Corte Constitucional declaró inexequible ese aparte de la disposición legal. Por ende, la vinculación del señor Mendoza

Quessep con la Universidad de Cartagena no puede entenderse como contractual, quedando desvirtuada la causal de pérdida de investidura. 4.3.3.- Por último, el Ministerio Público señala que el actor no allegó prueba alguna que diera cuenta del negocio jurídico supuestamente celebrado entre el demandado y la referida universidad, siendo ello un elemento de obligatoria acreditación para decretar la perdida de investidura. 5.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes CONSIDERACIONES 5.1.- Legitimación por activa De conformidad con los artículos 1º y 4º de la Ley 144 de 19941 la solicitud de pérdida de investidura puede ser formulada por cualquier ciudadano. El actor, señor Leonardo Fabio Reales Chacón, acreditó tal calidad en la audiencia pública celebrada de conformidad con el artículo 1º de la Ley 144 de 1994 el día 10 de mayo de 2013, tal y como consta en el medio magnético correspondiente que hace parte del expediente. De su calidad de ciudadano se derivan los derechos políticos que, en concordancia con los artículos 40, 98 y 99 de la Carta y con la Ley 144 de 19942 lo legitiman para solicitar la perdida de investidura del concejal demandado. 5.2. Legitimación por pasiva 5.2.1.- Se encuentra acreditado que el demandado ostenta la calidad de concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, período 2012 -2015, según formulario E-26 que obra a folios 6 a 7 del cuaderno número 1. 5.2.2.- Conforme a lo anterior, el acusado es sujeto pasivo de la presente acción

de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada según lo dispone el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 5.3. Competencia de la Sala 5.3.1.- La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, sección primera, numeral 5, del Acuerdo No. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. 5.4. El problema Jurídico a resolver. 1 Aplicable en estos procesos por virtud de la remisión normativa efectuada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994. 2 La Ley 144 de 1994, artículo 1º ordena: “Artículo 1º.- El Consejo de Estado conocerá y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los Congresistas a solicitud de (…) cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución.” Atendiendo las razones de la alzada, le corresponde a la Sala dirimir si el demandado, al haber estado vinculado como docente hora cátedra con una universidad pública, incurrió en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades dispuesto para los concejales.

5.5.- La respuesta al problema jurídico. 5.5.1.- La Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, habida cuenta que en este asunto no se configura la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000. Lo anterior, en atención a que el ejercicio docente bajo la modalidad hora cátedra no implica la celebración de un contrato con la universidad conforme se pasará a explicar. a.- El argumento del cual se vale el actor para sostener que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura consiste la violación al régimen de inhabilidades, radica en que el artículo 73 de la Ley 30 de 19923 dispone que los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales sino contratistas de la universidad. b.- Desde esta perspectiva, podría llegar a concluirse que se encuentra plenamente probada la causal de inhabilidad contenida en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, toda vez que estaría acreditado que el demandado celebró un contrato con una entidad pública durante el año inmediatamente anterior a la elección. c.- No obstante, la Sala encuentra que, tal y como lo expuso el Ministerio Público, el aludido artículo 73 no puede ser interpretado como lo hace el actor dado que desconoce el pronunciamiento que sobre el particular hiciera la Corte Constitucional en sentencia C6 de 1996. En esta decisión judicial, la Corte encontró que la expresión “son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos 3 Artículo 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; son

contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos. Los contratos a que se refiere este artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato. Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente. académicos”, alusiva a los docentes de hora cátedra, era contraria a la Carta Política en el entendido que la relación que se desprende entre éstos y la universidad es de carácter laboral por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.4 d.- Determinada la naturaleza de la vinculación hora cátedra, se deben analizar los elementos de la causal de inhabilidad invocada en la demanda para constatar que

en este caso no concurren los elementos que la configuran. e.- La causal prevista en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 es del siguiente tenor: “3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” f.- Los elementos que configuran la causal de inhabilidad, de conformidad con los hechos que fundamentan la acción que convoca la atención de la Sala son los siguientes: (i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) hacerlo en interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio. g.- En cuanto la celebración del contrato, ha sido constante en la Jurisprudencia de esta Corporación precisar que el sujeto haya acordado libre y voluntariamente con una entidad de naturaleza pública la estipulación de obligaciones mutuas, ya 4 Corte Constitucional. Sentencia C-6 de 1996. sea que estas sean o no de carácter pecuniario, de modo que a partir de dicho acuerdo ambas partes adquieren obligaciones. h.- El contrato entonces se convierte en un elemento fundamental para acreditar la

ocurrencia de la causal, quedando a cargo del actor allegar los medios probatorios que conduzcan a la certeza de que el demando celebró un negocio jurídico con una entidad de naturaleza pública, prueba que, valga decirlo, no fue allegada al plenario. Por el contrario, los documentos arrimados al proceso que demuestran la relación del acusado con la Universidad de Cartagena constituyen actos administrativos, así se constata al estudiar las Resoluciones No. 2920 de 10 de agosto de 20105, 3162 de 26 de agosto de 20106, 0236 de 31 de enero de 20117 y la 1134 de 28 de marzo de 2011. i.- Lo visto demuestra que la relación del acusado con la Universidad de Cartagena no fue de carácter contractual tal y como pretende hacerlo ver el demandante, máxime si se tiene que, como se explicó en líneas anteriores, la vinculación hora cátedra no puede surgir de la celebración de un contrato sino de una relación laboral entre el docente y el establecimiento educativo. j.- En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero.- CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se negó la perdida de investidura del Concejal del Distrito Turístico, Cultural de Cartagena de Indias, señor AMÉRICO

ELÍAS MENDOZA QUESSEP.

Segundo.- En firme esta decisión, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. 5 Folios 66-69 6 Folios 64-65 7 Folios 61-36 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO Ausente con excusa