CE-13001-23-33-000-2014-00253-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El actor no es titular de los derechos que solicita le sean tutelados / AGENTE OFICIOSO / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS DE LA AGENCIA OFICIOSA – No se acreditaron los requisitos para actuar como agente oficioso En este caso se observa que el actor en la presente acción no es el titular de los derechos de los cuales pretende su protección, ya que de lo narrado y de las pruebas aportadas, se advierte que el afectado directo con las actuaciones de las entidades accionadas, es el señor [R.C.G.], en contra del cual se adelanta un proceso ejecutivo hipotecario. Pese a lo anterior, no hay prueba que justifique la inactividad jurídica del mencionado señor para defender sus derechos y el de sus hijos. Así mismo no hay ninguna manifestación del actor, en el sentido de que actúe como agente oficioso, figura a la que se acude cuando es imposible que el titular de los derechos pueda por sí mismo intentar su propia defensa ante el juez constitucional. Es decir que se puede reclamar la protección de los derechos fundamentales, a través de un tercero, es decir el agente oficioso, que actué en defensa del vulnerado sin necesidad de un poder. A pesar de lo anterior, en este caso se observa que el señor [W.B.B.] no tiene ninguna legitimación para defender los derechos de [R.C.G.] y sus hijos menores, porque como ya se dijo, no actúa

como agente oficioso, y tampoco se demuestra que el señor [R.C.G.] esté incapacitado física o mentalmente, que le impidan la defensa de sus propios derechos y los de sus hijos menores. Por las razones expuestas, esta Sala confirmará la decisión impugnada emitida por el Tribunal Administrativo Bolívar que negó por improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00253-01(AC) Actor: WILFREDO BLANCO EN CALIDAD DE TESORERO DE LA JUNTA DE

ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO EL RODEO

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CARTAGENA Y OTROS Se decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar que resolvió: “PRIMERO: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Wilfredo Berrio Blanco, en su calidad de Tesorero de la Junta de Acción Comunal del Barrio El Rodeo, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Si no es impugnada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”

Señala el actor que financiada por Conavi, hoy Bancolombia y por Colmena, hoy BCSC S.A. fue construida por la Sociedad El Rodeo Ltda., y el Grupo Rodrigo Puente & J. Villegas S.A. la Urbanización El Rodeo, en la ciudad de Cartagena. Las mencionadas entidades financieras otorgaron créditos hipotecarios para adquirir las viviendas. Advierte que debido a los fenómenos geológicos que se presentan en la zona donde fue construida la urbanización, la casa del señor Roviro Cabrera Galvis, en la que habita con sus dos hijos, empezó a agrietarse, viéndose obligado a hacer constantes reparaciones para evitar el deterioro progresivo de la casa, y por el mismo motivo no siguió pagando las cuotas del crédito hipotecario al considerarse engañado. En virtud que dejó de pagar el crédito hipotecario, Bancolombia inició en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena en contra del señor Roviro Cabrera Galvis el correspondiente proceso ejecutivo hipotecario, programándose para el 27 de mayo de 2014 la entrega del inmueble. Señala que ante el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena se interpuso una Acción Popular con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a un ambiente sano, seguridad y salubridad pública, prevención de desastres previsibles técnicamente, realización de construcciones, edificaciones y desarrollo urbano, proceso que está pendiente de fallo. Manifiesta también que por los mismos hechos de la Acción Popular la comunidad presentó una Acción de Grupo que cursa en el Juzgado Cuarto Administrativo de

Cartagena. Con base en los hechos narrados la parte actora pretende: “1.- Tutelar nuestros derechos fundamentales a un orden económico y social justo, a la dignidad humana, a la solidaridad, a la primacía de nuestros derechos como personas y ciudadanos, a la vida, a la igualdad y a los derechos de los niños, amenazados en este momento por BANCOLOMBIA S.A. (antes CONAVI),

JUZGADO 3° CIVIL DEL CIRCUITO CARTAGENA, INSPECCION DE POLICÍA

DE TURBACO, CONSEJO MUNICIPAL DE GESTION DEL RIESGO DE

DESASTRES DE TURBACO y JUZGADO 3° ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA. 2.- Conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a la comunidad y ordenar a la INSPECCION DE POLICÍA DE TURBACO y BANCOLOMBIA S.A. que se abstenga de llevar a cabo la diligencia de desalojo y entrega del inmueble de propiedad de ROVIRO CABRERA GALVIS, hasta tanto culminen en forma definitiva la acción popular N° 13-001-2331-000-2003-02408-00 que se adelanta ante el Juzgado 3° Administrativo del Circuito de Cartagena, la acción de grupo N° 13-001-331-31-004-2010-00106-00 que cursa en el Juzgado 4° Administrativo del Circuito de Cartagena y la acción penal que cursa en la Fiscalía 14 Seccional de Cartagena, expediente N° 244.817. Las demás medidas que le honorable juzgado considere necesarias para

contrarrestar las irregularidades denunciadas a través de la presente acción.” OPOSICIÓN El Juzgado Tercero Administrado de Cartagena señaló que el presente mecanismo constitucional ha sido ejercido por el señor Wilfredo Berrio Blanco en representación de Roviro Cabrera Galvis, sin tener la calidad de legitimado procesal para tal propósito. Anotó que el señor Wilfredo Berrio Blanco comparece en calidad de tesorero de la Junta de Acción Comunal del Barrio El Rodeo, ni siquiera ostentado la calidad de representante legal de dicha organización, por lo que el cargo de tesorero no le atribuye la calidad de lesionado ni mucho menos de agente oficioso, al no acreditar en la demanda la imposibilidad de la parte afectada para promover su defensa. Indicó que los derechos supuestamente vulnerados no son de orden personalísimo, siendo una controversia relacionada con un proceso ejecutivo hipotecario derivado del inmueble que era propiedad del señor Roviro Cabrera, de tal suerte que el presupuesto procesal de la acción de tutela como la legitimación en la causa por activa no se encuentra demostrada. Manifestó que por parte de ese juzgado no hay ningún tipo de dilación dentro de la acción popular que allí cursa, además que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional es improcedente la suspensión de procesos ejecutivos o diligencias de remates o adjudicaciones de inmuebles a través de una acción de tutela. Bancolombia S.A. a través de su representante legal judicial expresó que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez ya que si bien esta acción no cuenta con un término de caducidad dentro de la cual pueda

ser ejercida, tampoco puede solicitarse en cualquier momento ya que debe usarse en un término razonable entre la ocurrencia de la presunta violación y la presentación de la demanda de tutela. Manifestó que en este caso es claro que se excedió del término razonable en cuanto a la interposición justa del mecanismo constitucional, ya que el amplio periodo en el que se dejó de presentar la acción de tutela no se encuentra justificado. Indicó que Bancolombia S.A. no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales esgrimidos por el accionante y que por el contrario dicha entidad siempre ha actuado ajustada a los lineamientos legales y constitucionales que conforman nuestro ordenamiento jurídico. Explicó que el proceso ejecutivo que ahora atacan los accionantes se inició por la falta de pago de las cuotas del crédito que Bancolombia les otorgó, es decir que la propia omisión de ellos originó la actuación judicial desplegada por el banco. Señaló que el accionante ha utilizado un mecanismo jurídico subsidiario como la acción de tutela, para controvertir situaciones jurídicas procesales que están resueltas y debidamente ejecutoriadas dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado en su contra, en el cual se observó estrictamente el derecho de defensa, de contradicción y de la doble instancia. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, primero que todo hizo un recuento del proceso ejecutivo que allí se surtió y expresó que en este caso la acción de tutela es improcedente a la luz de la jurisprudencia constitucional por cuanto no existe acto procesal u omisión alguna por parte de ese despacho que

vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, sino que por el contrario, se han respetado las garantías procesales, el debido proceso y el derechos de defensa. Los señores Manzur Fortich Zaleme y Lidiana Mendoza Torres, terceros interesados, manifestaron que el bien inmueble identificado con el folio de matricula inmobiliaria N° 060-174237 ubicado en el Municipio de Turbaco (Bolívar) fue adquirido en subasta pública a la señora Mirta Omaira Navarro Pérez a través el auto de 16 de mayo de 2012 del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena y aprobado por el auto 31 de mayo de 2012, providencias debidamente ejecutoriadas. Señalaron que teniendo en cuenta que ellos son los titulares del derecho de propiedad sobre el inmueble, exigen la entrega del mismo, puesto que consideran que se han perjudicado con la medida de suspensión provisional decretada. EL FALLO IMPUGNADO En fallo de 4 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la acción de tutela. Como primera medida indicó que el señor Wilfredo Berrio Blanco no es titular de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que la situación que dio origen a la acción de tutela tiene como fundamento un proceso ejecutivo hipotecario que adelanta Bancolombia S.A. en contra del señor Roviro Cabrera Galvis que cursa en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, dentro del cual se programó diligencia de entrega del inmueble para el 27 de mayo de 2014. Indicó que según los requisitos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la

jurisprudencia constitucional, para interponer una acción constitucional en nombre de otro, primero debe existir la manifestación expresa de actuar como agente oficioso, requisito que no fue satisfecho en el presente caso. Anotó que otra exigencia que consiste en acreditar la imposibilidad física o mental del titular de los derechos para efectuar su propia defensa, tampoco se cumple, pues nada se dice sobre la imposibilidad del señor Roviro Cabrera Galvis para interponer la acción de tutela directamente o a través de apoderado. Expresó que como también se solicita el amparo de los menores Daniel José y Camilo Andrés Cabrera Gómez, hijos del señor Roviro Cabrera Galvis, si bien la corte constitucional ha manifestado que la legitimación por activa para defender derechos de menores de edad puede recaer en cualquier persona, también debe observarse que ese postulado no es absoluto ya que está sujeto a ciertos requisitos, o sea que en ese sentido para que el señor Wilfredo Berrio Blanco pueda actuar como agente oficioso de los menores mencionados, es obligatorio que se indique por qué el representante de los menores, en este caso el padre, se encuentra imposibilitado para representarlos. IMPUGNACIÓN El señor Wilfredo Berrio Blanco al impugnar el fallo de primera instancia indicó que no se hizo ningún análisis respecto de los derechos fundamentales que se invocaron como amenazados, por lo que la violación de dichos derechos está a punto de materializarse, ya que el fallo solo se limitó a hacer simples verificaciones formales. Advirtió que no se tuvo en cuenta ninguno de los medios de prueba que dan

cuenta de que los integrantes de la junta de Acción Comunal y otros ciudadanos se encuentran en situación de debilidad manifiesta por vivir en casas edificadas en zonas de alto riesgo, por la acción y omisión de entidades públicas y privadas, entre ellas Bancolombia S.A. Expresó que ninguno de los informes técnicos que se aportaron fueron relevantes para el Tribunal Administrativo de Bolívar, no obstante que prueban de manera inequívoca la grave situación social, económica y jurídica que padecen los habitantes de la urbanización. Concluyó que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció los derechos fundamentales de los niños, no pudiéndose obviar la obligación de Estado de asistir y proteger a los menores para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie

fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia, que de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la

tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Si bien en criterio de la ponente de la presente decisión, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales no se extendía a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones(artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política); en virtud de la decisión de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de agosto de 2014, proferida en el radicado 2012-02201-01, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se cambia la postura jurídica y en su lugar, acorde con lo resuelto, se admite la procedencia excepcional contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. El accionante formula la acción de tutela en contra el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, Bancolombia S.A., Inspección de Policía de Turbaco y el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Turbaco, por la vulneración de los derechos fundamentales a un orden económico social y justo, a la dignidad humana, a la

vida, a la igualdad, a los derechos de los niños y a la primacía de los derechos como personas y ciudadanos del señor Roviro Cabrera Galvis y sus hijos menores de edad. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” ( subrayado fuera de texto). Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” en los artículos 1°, 10, 46 y 49, precisa que esta acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales1. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto 2 ”. La Corte Constitucional, en sentencia, T-1020 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá interponerla directamente o por quien actúe en su nombre. Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad3”. En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, señaló: 1 Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 2 “Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C018 de 1993, MP. Alejandro Martínez Martínez.” 3 “Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” “La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o

vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades4, a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. (Subraya fuera de texto) En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso” (no está con negrillas en el texto original). En este caso se observa que el actor en la presente acción no es el titular de los derechos de los cuales pretende su protección, ya que de lo narrado y de las pruebas aportadas, se advierte que el afectado directo con las actuaciones de las entidades accionadas, es el señor Roviro Cabrera Galvis, en contra del cual se adelanta un proceso ejecutivo hipotecario. Pese a lo anterior, no hay prueba que justifique la inactividad jurídica del mencionado señor para defender sus derechos

y el de sus hijos. Así mismo no hay ninguna manifestación del actor, en el sentido de que actúe como agente oficioso, figura a la que se acude cuando es imposible que el titular de los derechos pueda por si mismo intentar su propia defensa ante el juez constitucional. Es decir que se puede reclamar la protección de los derechos fundamentales, a través de un tercero, es decir el agente oficioso, que actué en defensa del vulnerado sin necesidad de un poder. A pesar de lo anterior, en este caso se observa que el señor Wilfredo Berrio Blanco no tiene ninguna legitimación para defender los derechos de Roviro Cabrera Galvis y sus hijos menores, porque como ya se dijo, no actúa como agente oficioso, y tampoco se demuestra que el señor Cabrera Galvis esté incapacitado física o mentalmente, que le impidan la defensa de sus propios derechos y los de sus hijos menores. Por las razones expuestas, esta Sala confirmará la decisión impugnada emitida por el Tribunal Administrativo Bolívar que negó por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 4 “Ver sentencia T-531 de 2002, MP, Eduardo Montealegre Lynett.” 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ