CE-13001-23-33-000-2014-00362-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA CONVOCATORIA DE CONCURSO DE MERITOS - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez Considera el petente, que las reglas dispuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil para las convocatorias destinadas a proveer los cargos vacantes en las contralorías territoriales vulneran los derechos fundamentales al acceso a cargos y funciones públicas, al debido proceso y a la igualdad… Así las cosas, se observa que aunque los hechos que dieron lugar a la presunta violación de los derechos invocados ocurrieron entre los meses de octubre y diciembre del año 2013, la acción de tutela se interpuso hasta el 17 de julio de 2014, sin que se observe o el accionante alegue una razón válida que justifique la tardanza en el ejercicio de la acción constitucional, máxime cuando con ésta se pretende permitir la inscripción en concursos que dieron inicio en la misma fecha de aquél al cual se inscribió. Lo anterior quiere decir, que de acuerdo a lo probado en el presente trámite, desde la publicación de las reglas de la convocatoria transcurrieron más de 10 meses para la interposición de la acción constitucional, tiempo durante el cual el proceso de selección siguió su curso normal y se surtieron las etapas de verificación de requisitos, publicación de lista de admitidos y contestación de reclamaciones. Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que una vez realizada por la Sala la consulta del estado actual del concurso de méritos se observa que mediante comunicación del 17 de septiembre de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó a los aspirantes que las pruebas de competencias básicas funcionales y de competencias comportamentales se

realizaría el 19 de octubre de 2014. En este sentido, no es posible aceptar la procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso, en tanto el demandante pretende la modificación de las condiciones de inscripción al proceso de selección diez meses después del momento en que pudo conocerlas, por lo que no puede considerarse que se hizo uso oportuno de la acción de tutela con el fin de lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, en otras palabras, no se tuvo en cuenta el principio de inmediatez que caracteriza este mecanismo excepcional y subsidiario de protección.

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente al requisito de inmediatez, consultar sentencia de Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00362-01(AC)

Actor: FERNANDO BATISTA CASTILLO Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia de 13 de agosto de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la improcedencia del amparo solicitado.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el

señor Fernando Batista Castillo acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Solicita en amparo de los derechos invocados, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender provisionalmente la convocatoria para proveer los cargos en la Contraloría Distrital de Cartagena, y se le permita inscribirse para participar por más de un cargo. Igualmente solicita que se le permita inscribirse a las convocatorias de contralorías de otras entidades territoriales. Lo anterior, lo fundamentaron en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 117): Informa que mediante Acuerdos Nos. 256 a 314 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concursos de méritos para proveer los cargos vacantes en las contralorías territoriales de todo el país. Señala que el artículo 9º de cada acuerdo contiene la siguiente expresión: “en consideración a que simultáneamente la CNSC, adelanta un número plural de convocatorias dirigidas a CONTRALORÍAS TERRITORIALES, el interesado deberá escoger y decidir su participación, solo en UNA (1) convocatoria. Lo anterior debido a que las pruebas escritas de los procesos de selección, serán aplicadas el mismo día…” Añade que en el artículo 15 de cada una de las convocatorias se dispuso lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la aplicación de las pruebas de las convocatorias de las contralorías territoriales, se aplicarán el mismo día, no es

posible que el aspirante participe en más de una convocatoria de manera simultánea, por lo tanto, su inscripción debe ser en una única convocatoria para contralorías territoriales y un solo empleo”. Afirma que en virtud de lo anterior, la entidad accionada limitó las inscripciones a una sola convocatoria y a un solo cargo, restringiendo su derecho a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a la libertad de escoger profesión y oficio. Considera que con sus actuaciones la Comisión Nacional del Servicio Civil está excediendo sus competencias, pues la limitación del derecho al acceso a cargos públicos es un tema que debe ser desarrollado a través de una ley estatutaria. Por otra parte, indica que la Contraloría Distrital de Cartagena no reportó debidamente los cargos a proveer, toda vez que existen dos cargos vacantes que no fueron incluidos en la convocatoria. Afirma que en desarrollo del proceso de selección se han presentado varias irregularidades, como la falta de realización de estudios técnicos del manual de funciones, requisitos y competencias laborales. Alega que las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil no fueron comunicadas debidamente a las entidades territoriales, conclusión a la que llega bajo el entendido de que éstas no objetaron el proyecto de acuerdo que impuso las restricciones por él cuestionadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil pidió que se denegara el amparo solicitado por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 93-101). Observa que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, por lo cual resulta

improcedente ante la existencia de un medio ordinario de defensa en el presente caso. En esta medida, señala que el demandante tiene la posibilidad de solicitar judicialmente la nulidad de los acuerdos mediante los cuales se convocó a concursos de méritos para los cargos vacantes en contralorías territoriales. De otra parte, considera que las normas que rigen la convocatoria, las cuales fueron conocidas previamente por los participantes, son inmodificables y de obligatorio cumplimiento. Señala que las convocatorias para contralorías territoriales se agruparon por razones de eficiencia y economía, circunstancia que justifica que la presentación de las pruebas se realice simultáneamente. De acuerdo a lo anterior, aclara que en el caso de que a cada participante se le permitiera inscribirse en más de una de las 59 convocatorias, se generaría una falsa expectativa, en tanto que por la forma en que está organizado el concurso, cada uno de ellos solamente puede presentarse en una única prueba. Por el contrario, si se admitiera la posibilidad de programar fechas distintas para las 59 convocatorias, el concurso de méritos se tornaría inviable y se violarían los principios de eficiencia y economía. En otro aspecto, estima que el accionante no satisfizo el requisito de inmediatez de la acción de tutela, por cuanto la etapa de inscripciones del concurso de méritos finalizó el día 6 de diciembre de 2013, fecha desde la cual se han adelantado las siguientes actuaciones: - Etapa de venta de pines. - Etapa de inscripción. - Recepción y respuesta a reclamaciones por inscripciones. - Citación y entrega de documentos.

• Etapa de verificación de requisitos mínimos, resultados publicados el 18 de julio de 2014. - Recepción de reclamaciones de aspirantes no admitidos.

Así las cosas, la entidad indica que el actor no utilizó la acción de tutela de forma oportuna para cuestionar la forma en que se realizaron las inscripciones, más aún si se tiene en cuenta que los acuerdos correspondientes fueron promulgados el día 2 de octubre de 2013, 10 meses antes de la presentación de la solicitud de amparo. Ahora bien, la entidad alega que acceder a la tutela implicaría una afectación al principio de confianza legítima y los derechos de terceros, ya que a la fecha ya se efectuó la publicación de las listas de admitidos en las convocatorias y la realización de las pruebas estaba programada para el mes de octubre de 2014. Finalmente, argumenta que la CNSC no ha desconocido los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del accionante. Por su parte, la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación (fls. 104-107): Señala que en el presente asunto no se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, ya que el demandante cuenta con otros medios de defensa y no utilizó oportunamente la acción de tutela. Añade que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva en el caso debatido, porque las pretensiones no se dirigen en su contra ni es la entidad encargada de adelantar los concursos de méritos. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 13 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar

rechazó por improcedente la acción de amparo, a partir de las consideraciones que se exponen a continuación (fls. 113-119): Indica que como lo pretendido por el demandante es cuestionar los requisitos y parámetros fijados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la acción de tutela resulta improcedente, en la medida en que el actor dispone de otros medios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Observa que los actos pertinentes pueden ser atacados por vía del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y recuerda que dentro de éste puede solicitar las medidas cautelares necesarias para salvaguardar los derechos de los administrados. Concluye que el actor solamente ostenta la condición de admitido dentro de una convocatoria, razón por la cual no tiene un derecho consolidado a acceder a la función pública. IMPUGNACIÓN El día 20 de agosto de 2014 el actor impugnó la sentencia antes descrita, al considerar que sus argumentos no fueron estudiados por el Tribunal Administrativo de Bolívar (fl. 122).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Sobre el requisito de inmediatez de la acción de tutela La Sala considera necesario traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, resaltando del mismo la importancia de verificar el cumplimiento del principio de inmediatez de la acción de amparo teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso en concreto, al constituir el mismo un requisito sine que non de procedibilidad del referido mecanismo: “La acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario, residual y

autónomo, en virtud del cual, es posible, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados. Tal protección eficaz se encuentra relacionada directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela, como quiera que el objetivo primordial de este mecanismo judicial se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales1. En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se ha manifestado que siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo que la acción de tutela ofrece a los derechos de las personas2, ello implica que, de conformidad con tal orientación, el ejercicio de la acción judicial sea oportuno y razonable. (…) 1 Ver, entre otras, Sentencia T-900 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T541 de 2006, T675 de 2006 y T678 de 2006 de Clara Inés Vargas Hernández. 2 Ver, entre otras, Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. De esta manera, en relación con la presentación de la acción de tutela, esta Corporación ha indicado en reiteradas ocasiones que debe ejercitarse dentro de un término prudente y adecuado que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente transgredido o amenazado, ya que, de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo debido a la inobservancia del principio de la inmediatez y, a su vez, desproporcionado frente a la finalidad perseguida por

la acción de tutela, toda vez que ésta pretende la protección integral y eficaz de los derechos vulnerados 3. En ese orden de ideas, cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional4 que brinda la acción de tutela, cuando ésta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como mecanismo expedito y excepcional. (…) Así también, la jurisprudencia constitucional se ha orientado en el sentido de sostener que, pese a que no existe un término expresamente señalado de caducidad5 para la interposición del mecanismo de protección constitucional, ello no significa que éste deba ejercerse sin tener en cuenta su finalidad, cual es la protección actual e inmediata de los derechos del interesado. Entonces, con base en lo anterior, será el juez el encargado de ponderar y establecer de acuerdo con los hechos y elementos probatorios que se presenten en cada caso concreto6, si la tutela se interpuso dentro de un lapso prudencial y adecuado, de tal modo que, de un lado, se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y, de otro, se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. La Corte en su jurisprudencia ha establecido igualmente algunos elementos

primordiales para guiar la tarea de verificación del juez de tutela al momento en que éste realice el análisis de razonabilidad del término para interponer el recurso de amparo constitucional7, con el fin de comprobar la procedencia en cada caso concreto, observando su ejercicio oportuno y, finalmente, determinando el cumplimiento del requisito de la inmediatez. De esta manera, será procedente la acción, no obstante la dilación en su ejercicio cuando i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes y, cuando ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, siempre que 3 Ver, entre otras, Sentencia T-843 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 En efecto, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política. La restricción tiene como finalidad preservar el carácter expedito de la tutela para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados con la acción u

omisión de la autoridad pública. Al respecto, ver Sentencia T-797 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T762 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-812 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-601 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-633 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Ver, entre otras, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Ver, entre otras, Sentencia T-1084 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados 8 . Así, con fundamento en los criterios señalados precedentemente, el juez verificará y determinará en cada caso concreto, la procedencia de la acción de tutela, y en caso contrario, señalará la improcedencia de la misma 9 , habida cuenta de l desconocimiento del principio de inmediatez.”10 (Subrayado fuera de texto). Como se desprende del aparte transcrito para que el juez rechace por improcedente una acción de tutela por desconocer el principio de la inmediatez, se deben analizar cuidadosamente las circunstancias del caso en concreto, e incluso, verificar que el ejercicio tardío de la misma no obedezca a razones debidamente justificadas como las antes expuestas, porque de lo contrario una valoración descuidada sobre la observancia o inobservancia de este principio desvirtuaría por exceso o defecto el marco de protección que brinda este medio de defensa.

En efecto, de una parte la aplicación a priori de este principio puede privar a una persona del único medio de defensa eficaz para la garantía de sus derechos fundamentales; y de otra, la total inobservancia del mismo puede desvirtuar el carácter expedito, excepcional y subsidiario de la acción de tutela, e incluso prohijar el desconocimiento de los derechos de terceras personas.

II. Análisis del caso concreto Considera el petente, que las reglas dispuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil para las convocatorias destinadas a proveer los cargos vacantes en las contralorías territoriales vulneran los derechos fundamentales al acceso a cargos y funciones públicas, al debido proceso y a la igualdad.

Por su parte, el A quo rechazó por improcedente la acción de tutela por desconocimiento del principio de subsidiariedad, pues consideró que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos que fijaron las reglas del concurso. 8 Ver, entre otras, sentencia T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-016 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Ver, entre otras, Sentencia T-951 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En este asunto, la acción de tutela fue instaurada más de 2 años después de proferida la providencia cuestionada. Revisar también T-1021 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-294 de 2006,

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-1044 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. El actor reprocha que el artículo 9º de cada uno de los acuerdos que convoca a concurso de méritos de contraloría territorial contiene la siguiente expresión: “en consideración a que simultáneamente la CNSC, adelanta un número plural de convocatorias dirigidas a CONTRALORÍAS TERRITORIALES, el interesado deberá escoger y decidir su participación, solo en UNA (1) convocatoria. Lo anterior debido a que las pruebas escritas de los procesos de selección, serán aplicadas el mismo día…” También alega que el artículo 15 de cada una de las convocatorias vulnera los derechos fundamentales invocados, al disponer lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la aplicación de las pruebas de las convocatorias de las contralorías territoriales, se aplicarán el mismo día, no es posible que el aspirante participe en más de una convocatoria de manera simultánea, por lo tanto, su inscripción debe ser en una única convocatoria para contralorías territoriales y un solo empleo”. Afirma que en virtud de lo anterior, la entidad accionada limitó las inscripciones a una sola convocatoria y a un solo cargo, restringiendo su derecho a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a la libertad de escoger profesión y oficio. Para resolver el asunto puesto a su conocimiento, lo primero que advierte la Sala es que de conformidad con el informe presentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dicha entidad publicó los acuerdos correspondientes a las convocatorias Nos. 256 a 314

de 2013 el día 2 de octubre de 2013, y que el período para la inscripción de los aspirantes venció el día 6 de diciembre del mismo año (fl. 81). Así las cosas, se observa que aunque los hechos que dieron lugar a la presunta violación de los derechos invocados ocurrieron entre los meses de octubre y diciembre del año 2013, la acción de tutela se interpuso hasta el 17 de julio de 2014, sin que se observe o el accionante alegue una razón válida que justifique la tardanza en el ejercicio de la acción constitucional, máxime cuando con ésta se pretende permitir la inscripción en concursos que dieron inicio en la misma fecha de aquél al cual se inscribió. Lo anterior quiere decir, que de acuerdo a lo probado en el presente trámite, desde la publicación de las reglas de la convocatoria transcurrieron más de 10 meses para la interposición de la acción constitucional, tiempo durante el cual el proceso de selección siguió su curso normal y se surtieron las etapas de verificación de requisitos, publicación de lista de admitidos y contestación de reclamaciones (fl. 81). Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que una vez realizada por la Sala la consulta del estado actual del concurso de méritos se observa que mediante comunicación del 17 de septiembre de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó a los aspirantes que las pruebas de competencias básicas funcionales y de competencias comportamentales se realizaría el 19 de octubre de 201411. En este sentido, no es posible aceptar la procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso, en tanto el demandante pretende la modificación de las

condiciones de inscripción al proceso de selección diez meses después del momento en que pudo conocerlas, por lo que no puede considerarse que se hizo uso oportuno de la acción de tutela con el fin de lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, en otras palabras, no se tuvo en cuenta el principio de inmediatez que caracteriza este mecanismo excepcional y subsidiario de protección. En este punto se advierte que dar paso a las pretensiones de la demanda implicaría volver a iniciar un proceso de inscripción en las convocatorias 256 a 314 de 2013, etapa que venció en el mes de diciembre de 2013, circunstancia que desconoce el carácter urgente de la acción de tutela. En efecto, estima la Sala que el demandante debió en el menor tiempo posible interponer la acción objeto de estudio, esto es, una vez se enteró de los términos y condiciones impuestos en el Acuerdo que fijó las reglas de la convocatoria Nº 288 de 2013, a fin de impedir que las etapas del concurso de méritos se agotaran, y por ende, que los derechos de otras personas con el transcurso del tiempo se fueran consolidando. Adicionalmente, no encuentra la Sala que exista un motivo que justifique la tardanza del accionante para interponer la acción objeto de estudio en los 11 Consulta realizada en el sitio web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los siguientes vínculos: http://www.cnsc.gov.co/index.php/convocatorias/125-256-a-314-de-2013-contralorias-territoriales y http://convocatoriascnsc.udem.edu.co/contralorias/docs/AVISO%20CAMBIOS%20DIRECCION %20CITACION%20PEREIRA.pdf.

términos descritos en el numeral I de la parte motiva de esta sentencia, por lo que se estima que en la presentación de la acción constitucional se pretermitió el principio de la inmediatez, que constituye uno de los requisitos de procedibilidad de la misma. En virtud de lo anterior, la acción de tutela no es procedente en el presente caso para analizar los motivos de inconformidad que el accionante expone respecto a las decisiones que señalaron los términos y condiciones de inscripción a la convocatoria Nº 288 de 2013. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 13 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la improcedencia de la acción de amparo, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ