CE-13001-23-33-000-2014-00538-01(AC)-2015

AGENCIA OFICIOSA - Noción y requisitos / ACCION DE TUTELA - Agencia oficiosa de niñas y niños / AGENCIA OFICIOSA DE NIÑAS Y NIÑOSFlexibilización de los requisitos La agencia oficiosa fue establecida en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 como una figura jurídica mediante la cual una persona puede solicitar la protección de los derechos fundamentales de otra persona que no puede ejercer su propia defensa… La jurisprudencia constitucional ha establecido que para que opere esta figura se debe demostrar los siguientes requisitos: (i) la manifestación de que se actúa en dicha calidad; (ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el agenciado o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación de conexidad entre el agente y el agenciado; (iv) en lo posible debe existir ratificación de este último. Los anteriores requisitos se flexibilizan en el caso de la agencia oficiosa de niños y niñas, toda vez que por expreso mandato del artículo 44 de la Constitución Política es obligación del Estado, la familia y la sociedad proteger los derechos de los niños, por ende, la informalidad de la acción de tutela adquiere mayor relevancia cuando se trata de amparar los derechos de las y los niños. Por lo anterior, cuando una persona solicita el amparo constitucional actuando como agente oficioso de un menor de edad no necesita probar que el niño o su representante están en imposibilidad de presentarla por su cuenta, ya que el artículo 44 de la Carta Política lo legítima para actuar judicialmente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 10 / CONSTITUCION

POLITICA - ARTICULO 44

NOTA DE RELATORIA: sobre la agencia oficiosa, ver sentencias T-955-13 y T397-14 de la Corte Constitucional. En cuanto a la agencia oficiosa de los derechos de menores de edad, consultar sentencia T-120 de 2009 de la Corte

Constitucional. DERECHOS DE LOS NIÑOS - Derecho a la salud, seguridad social y vida digna Los niños y niñas son titulares de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social por expreso mando del artículo 44 de la Constitución Política… La Constitución de 1991 creó una diferencia entre los derechos de los niños frente a los derechos de las demás personas, pretendiendo con ello que sus garantías prevalezcan sobre los derechos de los demás.

NOTA DE RELATORIA: sobre el derecho de los niños, consultar sentencia T760 de 2008 de la Corte Constitucional. En relación con el derecho a la salud, ver las sentencias T-597 de 1993, T-137 de 2003, T-454 de 2008 y T-566 de 2010.

Respecto del principio de integridad del servicio de salud, ver sentencia T-576 de 2008 de la Corte Constitucional. DERECHO A LA SALUD - Derecho al diagnóstico / DIAGNOSTICO - Concepto La jurisprudencia constitucional ha señalado que el diagnóstico está compuesto por todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su causa, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias en el paciente.

NOTA DE RELATORIA: al respecto, consultar sentencia T-737 del 2013 de la

Corte Constitucional. VULNERACION DEL DERECHO A LA SALUD - Omisión en la práctica de los

exámenes médicos necesarios para determinar el diagnóstico / VULNERACION DEL DERECHO A LA SALUD - Falta de atención integral / DERECHO A LA SALUD DE LAS NIÑAS - Derecho al diagnóstico y al tratamiento de la enfermedad / VACUNACION - Vacuna contra el Virus de Papiloma Humano La Sala considera que las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de las niñas agenciadas porque no han realizados los exámenes suficientes para determinar la patología que padecen. Los servicios de salud prestados han estado encaminados a estabilizar a las niñas y a determinar si existen una relación entre la enfermedad que padecen y la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano. Lo que evidencia que las demandadas no han realizado los exámenes correspondientes para diagnosticar la enfermedad que padecen las niñas y es importante establecerlo para así poder realizar o suministrar el tratamiento médico indicado. Para la Sala es evidente la vulneración del derecho fundamental a la salud por falta de una atención integral que incluya el diagnóstico de la enfermedad que padecen las niñas y la causa de dicha enfermedad porque, se reitera, hasta la fecha las entidades demandadas no han realizado los exámenes necesarios para diagnosticar qué patología padecen y qué tratamiento médico es el adecuado para superar esta patología… La Sala revocará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó el amparo solicitado, y en consecuencia, declarará que las entidades demandas vulneraron el derecho fundamental a la salud de las niñas agenciadas porque no prestaron un servicio médico integral que incluyera el diagnóstico de la

enfermedad que padecen.

FUENTE FORMAL: LEY 1626 DE 2013

NOTA DE RELATORIA: esta postura concuerda con la de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que concedió el amparo del derecho fundamental a la salud por falta de diagnóstico, en un caso similar al presente en el que también se estudió la situación de varias niñas que después de haber sido vacunadas contra el Virus del Papiloma Humano presentaron quebrantos en su

salud, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia del 11 de marzo del 2015. Proceso Rad. No. 11001-1102-000-201405892-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00538-01(AC) Actor: MONICA LEON DEL RIO COMO AGENTE OFICIOSA DE LLM Y OTRAS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de tutela del 19 de enero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. La sentencia impugnada negó el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la actora.

I. ANTECEDENTES 1.1. Mónica León del Río interpuso acción de tutela como agente oficiosa de las niñas

LLMA, CAPV, KVPM, LJBG, DTM, LMPV, MVNG, MCRV, YERE y DAdAV; contra la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, la Secretaría de Salud del Municipio del Carmen de Bolívar, el Ministerio de Salud y Protección Social y la E.P.S.S. Mutual Ser. 1.2. La agente oficiosa sustenta su solicitud en los siguientes hechos: 1.2.1. Que en virtud de la política de vacunación establecida en la Ley 1626 del 2013 se impartió la orden a las entidades que integran el Sistema de Salud en Colombia, de aplicar la vacuna contra el Virus de Papiloma Humano (En adelante VPH). 1.2.2. Que la vacuna contra el VPH adquirida por el Gobierno Nacional fue la fabricada por el laboratorio farmacéutico Merck e introducida al país por el laboratorio Sanofi Pasteur Merk and Co, denominada GARDASIL. 1.2.3. Que el protocolo de vacunación para la aplicación de la vacuna denominada GARDASIL es de tres (3) dosis. Que de acuerdo con los lineamientos técnicos y operativos para la vacunación contra el VPH pueden producirse los siguientes efectos adversos: Clasificaci Frecuenc Eventos Ocurrencia Tiempo Duració ón ia esperad n o de aparició n Leves Muy Reacciones 85-90% de En las 5 días frecuente locales los primera s (induración, vacunados s 72 dolor local, horas reducción en el uso del brazo en que se administra la vacuna) Leves Frecuente Reacciones 70-90% de En las 2-4 días

s sistémicas los primera (fiebre, vacunados s 24 decaimiento, horas fatiga, problemas para dormir, náuseas, vómito, diarrea, dolor abdominal, mialgias, artralgias, rash, generalizado y urticaria) Graves Poco Sincope(algun 0.3 – 05 Entre Frecuente as veces casos por los s puede estar cada millón primero acompañado de dosis s 15 y de 30 movimiento minutos tónico crónicos) Poco Anafilaxis 1-1.7 casos Entre frecuente por cada los s millón de primero dosis s 15 y 30 minutos Muy raro Síndrome de 0.6 por 6 guillan barré cada semana 1.000.000 s de dosis administrad as 1.2.4. Que a las niñas agenciadas solo les aplicaron dos (2) de las tres (3) dosis establecidas en los protocolos médicos. Señala además, que los efectos adversos de las menores superan en tiempo y gravedad los previstos en la ficha técnica del medicamento (cuadro anterior). 1.2.5. Que luego de recibir las vacunas las niñas han experimentado un cuadro sintomático similar, consistente en dolor de articulaciones, vértigo, cefaleas, dolor abdominal, debilidad progresiva, cansancio persistente, trastornos nerviosos, trastornos psiquiátricos, trastornos ginecológicos y del sistema reproductivo, enfermedades del sistema inmune y mielitis. Considera que por los prolongados efectos adversos de la vacuna, no puede afirmarse que las niñas sufran un caso de

psicogenia. 1.2.6. Que las menores han sido tratadas de forma desintegrada, que no se ha realizado un manejo integral de conformidad con las denuncias de las madres y que en ocasiones no le han prestado el servicio de salud en el centro médico de la población. 1.2.7. Que el Ministerio de Salud y Protección Social no conformó un grupo de investigación con inmunólogos especializados ni reportó los efectos adversos de la vacuna al Sistema Estructurado de Investigación. Aduce que el Ministerio no creó una política en salud pública para afrontar el caso de las niñas afectada por la vacuna de Virus del Papiloma Humano 1.2.8. Que las niñas se encuentran desescolarizadas porque debido a los serios problemas de motricidad que padecen no han podido asistir a clase al colegio.

II. LA TUTELA 2.1. La solicitud.

Mónica León del Rio, actuando en calidad de agente oficiosa de las menores LLMA, CAPV, KVP, LJB, DTM, LMP, MVN, MCR, YER y DAdA, mediante escrito del 2 de diciembre del 2014 interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la E.P.S Mutual Ser y las Secretarías de Salud Departamental de Bolívar y Municipal del Carmen de Bolívar, porque considera que dichas instituciones vulneraron los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de las niñas agenciadas. Lo anterior por considerar que las entidades demandadas no han prestado un debido servicio de salud a las menores y no han cumplido con los protocolos para la aplicación de la vacuna contra el VPH.

2.2. Pretensiones. La agente oficiosa solicitó lo siguiente:

1. Ordenar al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y demás accionados la atención inmediata e integral en salud a las menores afectadas, constituidas en un grupo interdisciplinario de expertos médicos especialistas en inmunología, infectología y demás especialistas pertinentes que puedan dar un diagnóstico adecuado a las enfermedades causadas por efectos de la vacuna contra el VPH.

2. Ordenar al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y demás accionados el suministro oportuno de tratamientos médicos, farmacológicos, terapéutico, exámenes de laboratorio, incluidos y no incluidos en el plan obligatorio de salud que permitan establecer las causas de las enfermedades que afectan a las menores con ocasión de la aplicación de la vacuna contra el VPH.

3. Ordenar al Gobierno Nacional dar cumplimiento a los protocolos establecidos para los casos en que se presenten eventos adversos posteriores a la vacunación contra el VPH, y el registro de efectos adversos en el sistema ESAVI. Además, ordenar que se reporten de manera pública en una base de datos creada para tal efecto, de forma tal que la ciudadanía tenga conocimientos de los efectos adversos en cantidad y tipo de efectos.

4. Ordenar al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y demás accionados se autorice la realización de estudios prospectivos con evaluación personalizada de riesgo, es decir, evaluación de autoinmunidad personal y familiar, así como el perfil genético, para realizarlo en cada una de las accionantes.

5. Ordenar al Gobierno Nacional establecer dentro de su política de Salud Pública la creación de un Grupo de Análisis Científico de los efectos de la

vacuna contra el VPH, cuyo resultado sea dado a conocer públicamente a la ciudadanía1. 2.3. Trámite. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 15 de diciembre del 2014 admitió la presente acción de tutela. En dicha providencia ordenó notificar a la E.P.S.S. Mutual Ser, a la Secretaría de Salud del Municipio del Carmen de Bolívar, a la Secretaría de Salud del Departamento del Bolívar y al Ministerio de Salud y Protección Social. 1 Folios 488 y 489 del Expediente. El Tribunal en el auto admisorio de la demanda ordenó como medida provisional a las entidades demandadas, que de manera inmediata, complementaria y coordinada, ejecuten las medidas necesarias para que las menores agenciadas reciban un tratamiento integral sobre las patologías que presentan, garantizándoles el suministro de medicamentos, procedimientos y servicios médicos asistenciales que requieran2. 2.4. Manifestación de los interesados. 2.4.1. La Procuradora Delegada para los Asuntos de Trabajo y Seguridad Social3 solicitó conceder el amparo incoado por la agente oficiosa. Lo anterior porque considera que las niñas agenciadas son sujetos de especial protección constitucional y titulares del derecho fundamental a la salud, por expreso mandato del artículo 44 de la Constitución Política. Por lo tanto, considera que por el grave estado de salud se debe ordenar inmediatamente a las entidades demandadas que garanticen su acceso al servicio público de salud4. 2.4.2. El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó negar el amparo incoado porque dentro del expediente no hay pruebas que demuestren la relación entre los

padecimientos de las niñas agenciadas y la aplicación de la vacuna contra el VPH. Para sustentar la anterior afirmación, el Ministerio señaló que el Estado colombiano creó el esquema contra el VPH en el año 2012, en el cual se determinó aplicar la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano a todas las niñas escolarizadas que se encuentren entre los grados cuarto a once y hayan cumplido 9 años de edad, además de a menores no escolarizadas entre los 9 y 17 años de edad. La Vacuna tiene como objeto disminuir la morbilidad y mortalidad por cáncer de cuello uterino. Manifiesta que la vacuna aplicada es producto de largas y rigurosas investigaciones científicas que garantizan la eficacia contra el Virus del Papiloma Humano, y por ende, contra el cáncer de cuello uterino. Además, indica que los estudios certifican que la vacuna no tiene consecuencias adversas serias; y apunta que la mayoría de los efectos que se presentan son los mismos de cualquier otro tipo de vacuna, lo cuales son leves (dolor, inflamación y enrojecimiento) o serios como alergias (anafilaxia). 2 Folio 244 del expediente. 3 Dra. Diana Margarita Ojeda Visbal. Folios 258 a 267 del expediente. 4 Folios 268 a 277 del expediente. Señala que el día 9 de mayo del 2014 se reportó una paciente en el Hospital Nuestra Señora del Carmen, del Carmen de Bolívar, que señaló presentar mareos, dolor de cabeza y síntomas generales. Que el día 29 de mayo se reportaron en el mencionado Centro Hospitalario 13 niñas que señalaron tener sensación de adormecimiento en

miembros superiores e inferiores, la cuales fueron diagnosticadas con intoxicación alimentaria. Pone de presente que a partir de ese momento se inició una investigación por un equipo interdisciplinario conformado por el personal de la Secretaría de Salud del Departamento de Bolívar y la Secretaría de Salud del Carmen de Bolívar, la cual tomó muestras de laboratorio a las niñas afectadas, muestras del agua y de los alimentos consumidos por las pacientes y realizó una investigación epidemiológica de campo. Arguye que por ser todas las niñas de una misma Institución Educativa, de edades entre los 9 y 17 años y con el antecedente de haber sido vacunas contra el VPH, se generó en la comunidad una sensación de inseguridad, por lo que la Secretaría Departamental de Bolívar solicitó apoyo al Ministerio de Salud y Protección Social. Señala que el Ministerio hizo presencia en la localidad el 10 de julio del 2014 con acompañamiento del Instituto Nacional de Salud. Manifiesta que el 19 de agosto del 2014 el Ministerio remitió nueve niñas afectadas al Hospital Infantil San José de Bogotá, Institución donde se realizó una valoración por el equipo de toxicología. Que los resultados de los exámenes practicados arrojaron que las niñas tenían altos niveles de plomo en la sangre, señalan que la vacuna contra el VPH no contiene plomo. Que el Viceministro de Salud visitó el Carmen de Bolívar con el fin de evaluar la situación de las niñas afectadas. Como resultado de la visita el Ministerio envío a esa localidad un equipo interdisciplinario conformado por especialistas en psiquiatría, toxicología, epidemiología, sicología y trabajador social. Que el Ministro de Salud y Protección Social realizó una visita al Municipio del Carmen

del Bolívar el 3 de septiembre del 2014 y realizó los siguientes compromisos con la comunidad de esa localidad: a) La Alcaldía del Municipio del Carmen de Bolívar se comprometió a realizar un censo de las niñas que han presentados síntomas. Que el censo fue realizado y determinó que 738 menores presentaron síntomas. b) La Gobernación del Bolívar se comprometió a enviar una misión médica compuesta por médicos y pediatras del Hospital Universitario de Cartagena. Que la Gobernación cumplió su compromiso y la misión médica atendió a 493 niñas. c) Que el Ministerio se comprometió a realizar a 60 niñas exámenes psicológicos. Que dicho exámenes ya fueron realizados y los resultados entregados a la Secretaría Municipal de Salud. d) Que el Ministerio dotó al Hospital Nuestra Señora del Carmen-del Municipio del Carmen de Bolívarde tres (3) ambulancias, cada una avaluada en $120.000.000. También transfirió la suma de $ 601.000.000 a la ESE Nuestra Señora del Carmen para el fortalecimiento del componente de salud mental. e) Que el Instituto Nacional de Salud se comprometió a realizar un estudio epidemiológico de campo en esa población. El estudio fue realizado por 12 profesionales, liderados por el Dr. Mancel Martínez. f) Que la Secretaria Departamental de Salud se comprometió a dictar charlas sicosociales con la comunidad. g) Que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se comprometió a realizar una valoración nutricional a las niñas y apoyar su núcleo familiar en caso de presentarse deficiencias nutricionales.

La conclusión del extenso informe rendido por el Ministerio de Salud fue el siguiente: De acuerdo a todos los argumentos técnicos y científicos y en especial el reciente pronunciamiento de la OMS de octubre del 2014, donde ratifica el perfil de seguridad de las vacunas contra el VPH, no se puede encontrar una relación causal entre los síntomas descritos presentados por las accionantes y la aplicación de la vacuna contra el VPH. Sin embargo, este Ministerio en el marco de sus competencias continuará impartiendo instrucciones a las EAPB, para garantizar la atención integral de esta población, de acuerdo a los diagnósticos presentados por cada una de estas, así como continuará realizando el respectivo análisis de cada uno de los ESAVI reportados a través del SIVIGILA, no solo con esta vacuna, sino con todas las vacunas que haces parte del programa permanente de vacunación, como se ha venido haciendo hasta la fecha. Por otra parte, se concluye de igual manera que el Ministerio de Salud y Protección Social en el ámbito de sus competencias ha ejecutado las labores que le corresponde en aras de garantizar los derechos de las aquí accionantes5.6. 2.4.3. La Asociación Mutual Ser EPS, rindió informe en el que señaló que esa entidad no aplicó la vacuna contra el VPH a las niñas del Carmen de Bolívar. Señaló que solo cinco (5) de las menores agenciadas en la presente acción de tutela están afiliadas a esa entidad y son: Leidis Yaneth Barraza Gamarra, YERE, Marcia Vanessa Narváez, Diana Carolina Torres Muñoz y Kathleen Payares Medina. Que a las niñas afiliadas a esa entidad les ha garantizado plenamente la prestación de

los servicios de salud, toda vez que ha autorizado los servicios médicos requeridos para tratar los padecimientos que actualmente están sufriendo. Adujo que según informe del Instituto Nacional de Salud los padecimientos que están sufriendo las niñas del Carmen de Bolívar no tienen relación con la aplicación de la vacuna contra el Papiloma Humano, sino que son causa de psicogénica colectiva. Por último, manifiesta que la figura de la agencia oficiosa invocada en la presente acción de tutela es improcedente porque no hay pruebas de que las niñas titulares de los derechos fundamentales o sus representantes legales no estén en condiciones de promover este mecanismo judicial.

III. FALLO IMPUGNADO 3.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar negó el amparo solicitado por la actora mediante fallo del 19 de enero de 2015. Según el Juez de tutela de primera instancia a las niñas agenciadas no se les vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social porque desde que empezaron a padecer los extraños síntomas fueron atendidas por las entidades demandadas. El Tribunal manifestó que en las historias clínicas de las niñas consta que fueron atendidas por instituciones del Sistema de Salud a que acudieron, también consta que la EPS Mutual Ser prestó los servicios solicitados por las niñas afiliadas a esa entidad. 3.2. El a quo señaló que la Secretaría de Salud del Municipio del Carmen de Bolívar, la Secretaría Departamental del Bolívar y el Ministerio de Salud y Protección Social 5 Folio 300 del expediente. 6 Folios 280 a 324 del expediente. realizaron estudios técnicos-científicos en la población afectada con el objeto de

determinar las causas que generó el malestar de las niñas. 3.3. Según el fallo de tutela los estudios realizados por las entidades territoriales y el Ministerio descartaron que el origen del malestar de la niñas fuera por causa de intoxicación por alimentos, por el uso de sustancias psicoactivas. También se descartó una relación directa entre la aplicación de la vacuna contra el VPH y los padecimientos de las niñas del Carmen de Bolívar. 3.4. Por lo expuesto, el Tribunal consideró que a las niñas agencias no se vulneró sus derechos fundamentales, dado que las entidades competentes les brindaron oportunamente los servicios de salud requeridos y realizaron además los estudios pertinentes para establecer el origen de la posible patología. Por lo anterior, negó el amparo solicitado, sin embargo, el Tribunal exhortó al Ministerio de Salud y Protección Social y a las Secretarias de Salud Departamental de Bolívar y Municipal del Carmen de Bolívar para que continuarán atendiendo a las niñas afectadas y ejecuten las acciones pertinentes para superar la situación y determinar el origen de la anomalía.

IV. LA IMPUGNACIÓN 4.1. La actora impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar porque considera que las niñas agenciadas no han sido atendidas de forma integral por las entidades demandadas. Aduce que de las historias clínicas de las niñas solo se puede comprobar que fueron atendidas en el Municipio del Carmen de Bolívar por médicos generales y no por especialistas con los conocimientos necesarios para determinar la verdadera causa de la enfermedad de las niñas. 4.2. Manifiesta que existe un artículo médico publicado en la Revista Internacional

Clínica Experimental Reumathology que se titula “Síndrome Inflamatorio Autoinmune”, en el que se señala que la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano trae como consecuencia: Spondyloarthiritis, SPA Juvenil, enthesitis o artritis. (El artículo fue aportado como anexo al escrito de impugnación en idioma inglés, sin traducción oficial). 4.3. Que la afirmación realizada en el fallo de primera instancia, de que no existe prueba de la relación entre el padecimiento que sufren las niñas con la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano no es cierta porque existe el artículo que se reseñó en el párrafo anterior que demuestra las consecuencias adversas de la referida vacuna. 4.4. Que el informe rendido por el Instituto Nacional de Salud que descartó alguna relación entre la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano y los padecimientos de las niñas desconoce el artículo especializado antes referidos y los estudios realizados por el médico Juan Manuel Amaya.7

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y en armonía con el artículo Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación contra el fallo del 19 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 5.2. Trámite de la Presente Acción en segunda instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 27 de enero del 2015 concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de primera instancia, en

consecuencia, ordenó remitir el expediente a esta Corporación. El proceso fue recibido por la Secretaría General del Consejo de Estado el 2 de marzo del 2015 y remitido al Despacho del magistrado sustanciador el 16 de marzo del presente año. El consejero sustanciador, Guillermo Vargas Ayala, mediante auto del 27 de marzo del 2015, manifestó que podría estar incurso en la posible causal de recusación establecida en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Esta Sala mediante auto 31 de agosto del 2015 declaró infundado el impedimento manifestado. 5.3. Problema jurídico. 5.3.1. La Sala deberá resolver si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, vida digna y protección social de las niñas agenciadas, las cuales padecen extraños síntomas que han afectado su estado de salud. Para tales 7 Folios 512 a 517 del expediente. efectos, se deberá determinar si las actuaciones de las entidades demandadas fueron acordes con lo requerido para proteger los derechos fundamentales de las niñas agenciadas. 5.3.2. Previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala deberá determinar si la presente acción cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y si se cumplen con los presupuestos de la agencia en derecho. 5.4. Agencia oficiosa de niños y niñas en la acción de tutela. 5.4.1. La agencia oficiosa fue establecida en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 como una figura jurídica mediante la cual una persona puede solicitar la protección de

los derechos fundamentales de otra persona que no puede ejercer su propia defensa. Expresamente la disposición señala: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” 5.4.2. La jurisprudencia constitucional ha establecido que para que opere esta figura se debe demostrar los siguientes requisitos: (i) la manifestación de que se actúa en dicha calidad; (ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el agenciado o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación de conexidad entre el agente y el agenciado; (iv) en lo posible debe existir ratificación de este último8. 5.4.3. Los anteriores requisitos se flexibilizan en el caso de la agencia oficiosa de niños y niñas, toda vez que por expreso mandato del artículo 44 de la Constitución Política es obligación del Estado, la familia y la sociedad proteger los derechos de los niños, por ende, la informalidad de la acción de tutela adquiere mayor relevancia cuando se trata de amparar los derechos de las y los niños. Por lo anterior, cuando una persona solicita el amparo constitucional actuando como agente oficioso de un menor de edad no necesita probar que el niño o su representante están en imposibilidad de presentarla por su cuenta, ya que el artículo 44 de la Carta Política lo legítima para actuar judicialmente. 5.4.4. La Corte Constitucional en sentencia T-120 de 2009 indicó lo siguiente: “cuando se agencian los derechos fundamentales de menores de edad, la Constitución impone

objetivamente la necesidad de su defensa, y por tanto no interesa realmente una 8 Corte Constitucional. Sentencia T-955-13, T-397-14. especial calificación del sujeto que promueve la solicitud de amparo. En esta medida, no es forzosa la manifestación acerca de que el afectado no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa, pues ello puede ser obvio tratándose de niños”9. 5.4.5. Por lo anterior, la Sala considera que Mónica León del Río está legitimada para actuar como agente oficiosa de las niñas LLMA, CAPV, KVPM, LJBG, DTM, LMPV, MVNG, MCRV, YERE y DAdAV. 5.5. Causales de procedencia de la acción de tutela. 5.5.1 La tutela es una acción judicial creada por la Constitución Política de 199110 como un procedimiento preferente, sumario, subsidiario, residual y autónomo dirigido a la protección de los derechos fundamentales. 5.5.2. El artículo 86 de la Constitución de 1991 señala que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable11. 5.5.3. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 expresamente estableció: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a

su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 5.5.4. De lo establecido en esta dos normas se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 al crear la acción de tutela era establecer una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea 9 Posic