CE-13001-23-33-000-2015-00408-02(AC)-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / MODIFICACIÓN DEL QUANTUM DE LA MULTA IMPUESTA - Al verificarse el cumplimiento parcial del fallo [Considera la Sala que,] de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que garantizó el acceso al servicio de salud, expidió la solicitud de concepto por la especialidad de psiquiatría a través de comité BASAN y remitió a la parte actora el formulario de la ficha médica, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine el trámite de la ficha médica, puesto que le corresponde solo a él diligenciar completamente la ficha en mención, para que la entidad pueda convocar a la junta. Dicho lo anterior y ante la falta de prueba de notificación del oficio expedido con destino al actor, el despacho ponente se comunicó vía telefónica con el apoderado judicial de este, quien manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, efectivamente si le allegó el formulario de la ficha médica y que una vez diligenciado fue radicado en la respectiva entidad en la ciudad de Bogotá a mediados de enero del año en curso; sin embargo informó que dicha entidad no ha dado cumplimiento total a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar,

toda vez que desde el momento de la radicación de la ficha médica hasta la fecha no se ha adelantado trámite alguno con el fin de que se solicite la respectiva Junta Médico Laboral. En relación con la graduación y proporcionalidad de la sanción el a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción. En el presente caso, si bien es cierto la sanción impuesta por el a quo resultó ajustada y proporcionada, en esta instancia judicial la misma será modificada, ya que, como se expuso en líneas anteriores, el cumplimiento acreditado fue parcial, es decir, la entidad incidentada adelantó algunas actuaciones con el fin de dar cumplimiento a la orden de amaro proferida e favor de señor [J.J.R.C.]. Dicho lo anterior, la Sala confirmará el auto consultado de 24 de febrero de 2017, mediante el cual se sancionó en desacato al Brigadier General [G.L.G.], en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sin embargo, se modificará la sanción impuesta por el a quo un (1) SMLMV; pues nos encontramos frente a una situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados. Sin embargo, se conminará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que proceda a cumplir a cabalidad el fallo de

tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el día 3 de julio de 2015, en lo que respecta a la orden de convocar a la Junta Medica Laboral en favor del accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00408-02(AC)

Actor: JHON JAIRO RAMOS CERPA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 24 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 3 de julio de 2015, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Jhon Jairo Ramos Cerpa, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso y petición, presentó por medio de apoderado judicial acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 3 de abril de 2017.

de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de que le sean realizados los exámenes de retiro y le otorguen los servicios médicos necesarios en la ciudad de Cartagena, precaria situación económica, igualmente le sea remitido el formulario de la ficha médica a la dirección de su apoderado y sea convocada la junta médico laboral para que establezcan de manera definitiva, si le asisten derechos con ocasión a la enfermedad mental que padece. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar, quien mediante sentencia de 3 de julio de 2015, resolvió: «[…] PRIMERO: DECLARAR que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, se encuentra vulnerando los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO Y PETICION

del señor JHON JAIRO RAMOS CERPA.

SEGUNDO: para salvaguardar los derechos que se ampara, SE ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a revisar el expediente administrativo del señor JHON JAIRO RAMOS CERPA, a fin de: i) establecer si para su des acuartelamiento o retiro, le fue practicado el examen respectivo, en caso negativo deberá de manera inmediata, disponer lo pertinente para la realización del examen de retiro, a efectos de determinar si el padecimiento del actor se encuentra relacionado con el servicio que prestó al Ejército Nacional. ii) una vez cumplido lo anterior, deberá proceder a convocar a la

Junta Médico Laboral para que establezca de manera definitiva si le asisten derechos al actor con ocasión de la enfermedad mental que padece, sin exigir al actor el cumplimiento de requisitos distintos a los previstos en la ley. iii) Dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, deberá además dar respuesta de fondo a la petición presentada por el actor el día 24 de marzo de 2015, notificándole dentro del mismo término lo decidido.

TECERO: Se advertirá a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en todo caso, para la realización del examen de retiro y la convocatoria a Junta Médico Laboral que se ha ordenado, tendrá un plazo máximo de dos (2) meses contados desde la notificación de esta providencia y que ii) para la práctica de los exámenes que requiera la definición de la situación militar del actor, deberá tener en cuenta que el domicilio de éste es una municipalidad cercana a Cartagena de Indias DTC, - Departamento de Bolívar – y que la familia del señor JHON JAIRO RAMOS CERPA ha manifestado carecer de capacidad económica para trasladarlo a lugar distinto, por lo que en lo posible deberá realizar los procedimientos necesarios en esta ciudad.

(…)». Con escrito radicado el 14 de febrero de 2017, el actor promovió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, solicitud de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, emitió auto de 14 de febrero de 20172, en el cual inició trámite incidental contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y requirió al mismo para que en el término de 3 días hábiles, después de la notificación de la providencia en mención, informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la parte accionada, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 24 de marzo de 2017, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por el incumplimiento de la sentencia de fecha tres (3) de julio de dos mil quince (2015) proferida por este Tribunal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: en consecuencia se le impone al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, multa equivalente a tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y arresto por el Termino de dos (2) días, que deberá cumplir en las instalaciones que para el efecto disponga el COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, siendo carga de dicha autoridad velar porque 2 F. 16. vencido el término de arresto, el sancionado recupere inmediatamente su libertad. La multa deberá consignarse en la CUENTA DTN MULTAS Y

CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario, a favor del Tesoro Consejo Superior de la Judicatura debiendo allegar a la Secretaria General de este Tribunal, copia del comprobante de consignación dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19913 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en

3 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar4. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”5. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional6 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta.

4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 6 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una

orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”7. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo8. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 8 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003.

2. Del análisis del caso en concreto El señor Jhon Jairo Ramos Cerpa, presentó a través de apoderado judicial solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social, contenida en la sentencia del 3 de julio de 2015, en el cual el Tribunal

Administrativo de Bolívar, ordenó:

«[…] SEGUNDO: para salvaguardar los derechos que se ampara, SE ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a revisar el expediente administrativo del señor JHON JAIRO RAMOS CERPA, a fin de: i) establecer si para su des acuartelamiento o retiro, le fue practicado el examen respectivo, en caso negativo deberá de manera inmediata, disponer lo pertinente para la realización del examen de retiro, a efectos de determinar si el padecimiento del actor se encuentra relacionado con el servicio que prestó al Ejército Nacional. ii) una vez cumplido lo anterior, deberá proceder a convocar a la Junta Médico Laboral para que establezca de manera definitiva si le asisten derechos al actor con ocasión de la enfermedad mental que padece, sin exigir al actor el cumplimiento de requisitos distintos a los previstos en la ley. iii) Dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, deberá además dar respuesta de fondo a la petición presentada por el actor el día 24 de marzo de 2015, notificándole dentro del mismo término lo decidido. […]” Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que se repartió el presente asunto a esta Corporación a efectos de estudiar el grado jurisdiccional de consulta a la sanción de desacato impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, no existió prueba alguna que permitiera inferir al Juez de Tutela, en

primera instancia, verificar el cumplimiento de la orden impartida mediante sentencia de 3 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Sin embargo, la entidad accionada posterior a la providencia que declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo sanción con multa de 3 SMMLV y 2 días de arresto, allegó a la SecretarÍa General de esta Corporación, memorial suscrito por el Brigadier General Germán López Guerrero, en el cual rindió informe en los siguientes términos:  Que el procedimiento para el examen médico de retiro, requiere del cumplimiento de unos pasos muy sencillos, dicho trámite empieza cuando la persona interesada acude al establecimiento de sanidad más cercano y tramita lo que se conoce como ficha médica, en la misma el médico plasma cuales son las afecciones que padece o presume padecer el actor.  Que una vez tramita esta ficha médica, el usuario debe allegarla a las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército, para así solicitar que sea debidamente calificada por un médico de la institución, esa calificación implica la emisión de unas solicitudes de conceptos médicos, los cuales debe realizarse el accionante.  Estos conceptos médicos dan una referencia del estado de salud del paciente, y son cargados al sistema desde el establecimiento de sanidad donde se realizó los mismos, o bien el usuario los allega a esta dirección en circunstancias excepcionales.  En el momento que los conceptos sean cargados al sistema se puede proceder a programar fecha para la realización del Examen Médico de Retiro o Junta Médico Laboral.  Respecto al servicio de salud permanente y continuo la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional, constató la activación del accionante en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, como se evidencia en el soporte de la página web.  Así las cosas no puede exigírsele a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la realización de la Junta Médica al accionante, cuando este se encuentra aún pendiente de la consecución de la ficha médica y por consiguiente los conceptos médicos por la especialidad de psiquiatría, Audiometría Tonal Seriada y Potenciales Evocados Auditivos, requisito indispensable para la convocatoria a Junta Médica Laboral.  La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Mediante Oficio No. 20173391029553 del 9 de marzo de 2017, requirió al comandante del Batallón de Sanidad Soldado José María Hernández, dar trámite a las citas pertinentes de manera prioritaria y así mismo requiere que se tome contacto directo con el accionante, en el Centro Plazoleta Banco Biojo Edificio Lequerica 4to Piso Oficina 406 en la ciudad de Cartagena. En este punto, observa la Sala que si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de 3 SMMLV Y 2 días de arresto por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que garantizó el acceso al servicio de salud, expidió la solicitud de concepto por la especialidad de psiquiatría a través de comité BASAN y remitió a la parte actora el formulario de la ficha médica, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine el trámite de la ficha médica, puesto que le corresponde solo a él diligenciar completamente la ficha en mención, para que la entidad pueda convocar a la junta. Dicho lo anterior y ante la falta de prueba de notificación del oficio expedido con destino al actor, el despacho ponente se comunicó vía telefónica con el apoderado judicial de este, quien manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, efectivamente si le allegó el formulario de la ficha médica y que una vez diligenciado fue radicado en la respectiva entidad en la ciudad de Bogotá a mediados de enero del año en curso; sin embargo informó que dicha entidad no ha dado cumplimiento total a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, toda vez que desde el momento de la radicación de la ficha médica hasta la fecha no se ha adelantado trámite alguno con el fin de que se solicite la respectiva Junta Médico Laboral. En relación con la graduación y proporcionalidad de la sanción el a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20

salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción. En el presente caso, si bien es cierto la sanción impuesta por el a quo resultó ajustada y proporcionada, en esta instancia judicial la misma será modificada, ya que, como se expuso en líneas anteriores, el cumplimiento acreditado fue parcial, es decir, la entidad incidentada adelantó algunas actuaciones con el fin de dar cumplimiento a la orden de amaro proferida e favor de señor Jhon Jairo Ramos Cerpa. Dicho lo anterior, la Sala confirmará el auto consultado de 24 de febrero de 2017, mediante el cual se sancionó en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sin embargo, se modificará la sanción impuesta por el a quo un (1) SMLMV; pues nos encontramos frente a una situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados. Sin embargo se conminará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que proceda a cumplir a cabalidad el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el día 3 de julio de 2015, en lo que respecta a la orden de convocar a la Junta Medica Laboral en favor del accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto consultado de 24 de febrero de 2017, mediante el cual se sancionó en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, sin embargo, se modifica la sanción impuesta, la cual será de un (1) SMLMV, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONMINAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que proceda a cumplir a cabalidad el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el día 3 de julio de 2015, en lo que respecta a la orden de convocar a la Junta Medica Laboral en favor del señor Jhon Jairo Ramos

Cerpa.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER