CE-13001-23-33-000-2015-00441-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [E]l accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la nulidad del acto administrativo que lo nombró en interinidad en la Notaría Séptima de Cartagena y que nombró en propiedad a [M.R.J.] en la Notaría Primera del mismo círculo notarial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el 138 del C.P.A.C.A. (...) el actor al presentar el respectivo medio de control puede hacer uso de las medidas cautelares previstas por el legislador en el artículo 230 del C.P.A.C.A., con el fin de que se protejan provisionalmente sus derechos, para lo cual puede pedir concretamente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que controvierte en el presente asunto. (...) a pesar de que el peticionario alega que se vulneran derechos y principios de rango constitucional, se encuentra por la Sala que el actor actualmente está vinculado como Notario Séptimo del Círculo Notarial de Cartagena, circunstancia que impide predicar la existencia de una situación de vulnerabilidad o indefensión tal que haga procedente la intervención urgente del

juez constitucional. (...) el demandante tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos, ya que no se encuentra desamparado mientras el juez competente adopta las decisiones pertinentes con miras a establecer la legalidad del acto administrativo que lo nombró en una notaría diferente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00441-01(AC)

Actor: JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Acción de Tutela Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia de 22 de julio de 2015 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Jaime Enrique Maldonado Ortega, acudió mediante apoderado judicial ante el

Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la estabilidad reforzada, la confianza legítima y al respeto por los actos propios, presuntamente vulnerados por la Nación – Presidencia de la República – Ministerio de Justicia y del Derecho – Consejo Seccional de la Carrera Notarial. Solicita en amparo de los derechos invocados se ordene que en un término no mayor a 48 horas se reconozca y respete su derecho adquirido como Notario en interinidad de la Notaría Primera del Círculo de Cartagena, dejando sin efectos el Decreto 1228 del 4 de junio de 2015.

I. Hechos Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones: Señala el apoderado del actor que mediante Decreto 1760 del 16 de septiembre de 2014 el señor Jaime Maldonado Ortega fue nombrado en encargo de la Notaría Primera de Cartagena, tomando posesión del cargo el 2 de octubre de 2014.

Indica que el 4 de junio de 2015 se expidió el Decreto 1228, mediante el cual se nombra a Margarita Rosa Jiménez Nájera como Notaria Primera de Cartagena en propiedad, y se designa al accionante como Notario Séptimo del mismo círculo notarial, en interinidad, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, que establece el derecho de preferencia. A juicio del abogado, el Decreto 1228 de 2015 es manifiestamente ilegal, ya que

mediante Decreto 1760 de 2014 se había negado el derecho de preferencia a Margarita Rosa Jiménez Nájera por cuanto la norma que lo reglamentaba se encontraba suspendida. Afirma la parte actora que desde la fecha de la posesión hasta ahora, han transcurrido nueve meses, es decir, se han excedido los tres meses que contempla el artículo Decreto 2148 de 1983, por lo que se entiende que el actor desempeña el cargo en interinidad, y esta debe ser reconocida en el cargo que ha venido desempeñando. Manifiesta que debido a ello se presentan algunas implicaciones de orden legal, económicas, comerciales y laborales, las cuales afectarían gravemente el patrimonio del accionante, teniendo en cuenta que con dicha situación se generan nuevas erogaciones e inversiones que se requieren para ocupar el nuevo cargo, máxime cuando a la fecha no ha transcurrido un año desde la posesión del actor como notario, ni se han cubiertos los gastos derivados de ello. Asimismo, señala el apoderado que la Corte Constitucional ha dicho que solo por concurso o incumplimiento del deber se puede alterar la permanencia de un notario que desempeña sus funciones en interinidad, y que desvincularlo sin estas razones, es contrario a la buena fe y a la confianza legítima. Indica también que el derecho de preferencia permite al notario de carrera ocupar el cargo de una notaría que quede vacante, antes de que otra persona lo haga, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues el actor se encontraba ocupando el cargo de Notario en interinidad, por lo que considera que al trasladarse al señor

Jaime Maldonado Ortega a la Notaría Séptima se presenta una permuta, lo cual es abiertamente contrario a la ley.

II. La providencia impugnada Por medio de la sentencia de 22 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la solicitud de tutela, bajo las siguientes consideraciones (fls. 136-143): Argumenta el tribunal que la presente acción no reúne todos los requisitos de procedibilidad, como es el de subsidiariedad, ya que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) para combatir el acto administrativo expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho que lo traslada de notaría, si considera que este es ilegal, máxime cuando dentro de aquel proceso puede solicitar que se suspenda provisionalmente el acto acusado.

Igualmente, señala que no se encuentra configurado un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, máxime cuando se observa que el actor va a continuar desempeñándose como Notario, y no se logra demostrar el detrimento patrimonial alegado.

III. La impugnación La parte actora en diligencia de notificación (fl. 146) manifestó que impugna la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y mediante escrito del 28 de julio de 2015 (fl. 177) reiteró la impugnación, sin presentar argumentos adicionales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha establecido que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señaló como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante

la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante los medios de control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y de control de constitucionalidad, especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural

de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a

uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”1 Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes

expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

II. Análisis del caso concreto En síntesis, el señor Jaime Enrique Maldonado Ortega pretende que por vía de acción de tutela se deje sin efectos el Decreto 1228 del 4 de junio de 2015, mediante el cual se nombró en propiedad a Margarita Rosa Jiménez Nájera como Notaria Primera de Cartagena (cargo ocupado por el actor desde el 16 de septiembre de 2014 en encargo hasta esa fecha), y se nombró en interinidad al actor en el cargo de Notario Séptimo de Cartagena.

Lo anterior, bajo el argumento de que se vulneran sus derechos fundamentales al trasladarlo de Notaría, pese a que llevaba más de 3 meses nombrado en encargo, lo que conllevó a que su nombramiento se volviera en interinidad. El Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente el amparo invocado argumentando que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial 1 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto señalado anteriormente. De lo probado en el expediente se tiene que mediante Decreto 1760 del 16 de septiembre de 2014 expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho se nombró en encargo al señor Jaime Enrique Maldonado Ortega como Notario Primero del Círculo de Cartagena (fls. 11-14), quien se posesionó el día 2 de octubre de 2014 (fl. 15).

Que posteriormente, mediante Decreto 1228 del 4 de junio de 2015 (fls. 17-19), expedido por la misma autoridad, se nombró en propiedad, en ejercicio del derecho de preferencia a Margarita Rosa Jiménez Nájera, quien ocupaba el cargo de Notaria Séptima del Círculo Notarial de Cartagena, como Notaria Primera del mismo círculo notarial; y se nombró en interinidad a Jaime Enrique Maldonado Ortega, hoy actor en tutela, en el cargo de Notario Séptimo de Cartagena. Ahora bien, se observa que el actor pretende que mediante tutela se deje sin efectos este último acto administrativo, pues considera que se vulneran sus derechos al haber sido nombrado en una notaría diferente a la que fue inicialmente nombrado, y en la cual ya había realizado una inversión económica que a la fecha no ha podido recuperar. Sin embargo, la Sala evidencia que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la nulidad del acto administrativo que lo nombró en interinidad en la Notaría Séptima de Cartagena y que nombró en propiedad a Margarita Rosa Jiménez en la Notaría Primera del mismo círculo notarial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el 138 del C.P.A.C.A. En virtud de la norma mencionada, el señor Jaime Enrique Maldonado Ortega puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo, así como el restablecimiento del derecho de ser procedente. Adicionalmente, se resalta que el actor al presentar el respectivo medio de control

puede hacer uso de las medidas cautelares previstas por el legislador en el artículo 230 del C.P.A.C.A., con el fin de que se protejan provisionalmente sus derechos, para lo cual puede pedir concretamente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que controvierte en el presente asunto. En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que el solicitante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable, la cual no acreditó durante este trámite. En efecto, a pesar de que el peticionario alega que se vulneran derechos y principios de rango constitucional, se encuentra por la Sala que el actor actualmente está vinculado como Notario Séptimo del Círculo Notarial de Cartagena, circunstancia que impide predicar la existencia de una situación de vulnerabilidad o indefensión tal que haga procedente la intervención urgente del juez constitucional. Esta situación está íntimamente relacionada con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica para probar los hechos que se alegan. En el caso de autos no se aprecia que el accionante se encuentre en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta la presunta

situación de perjuicio irremediable, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio. Efectivamente, la Sala estima que la situación en la que se encuentra el peticionario no conlleva unas condiciones de gravedad y urgencia de tal entidad que permitan tenerlo como un sujeto de especial protección, por lo cual no se puede concluir la existencia de una situación de vulnerabilidad manifiesta que ponga en riesgo sus derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que el demandante tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos, ya que no se encuentra desamparado mientras el juez competente adopta las decisiones pertinentes con miras a establecer la legalidad del acto administrativo que lo nombró en una notaría diferente. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 22 de julio de 2015, que rechazó por improcedente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia del 22 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Jaime Enrique Maldonado Ortega, por las razones expuestas en la presente providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER