CE-13001-23-33-000-2015-00545-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATODiferencias / SANCIÓN POR DESACATO - Levanta la sanción al no configurarse renuencia, los servicios médicos asistenciales se activaron aunque extemporáneamente / JUNTA MÉDICO LABORAL - Para la valoración la autoridad sancionada requiere de unos soportes los cuales se encuentran en etapa de recaudación Las órdenes presuntamente incumplidas que sirvieron de sustento a la sanción objeto de consulta fueron emitidas por la Sala de Decisión 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar con el fallo del 4 de septiembre de 2015 que accedió al amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y la vida en condiciones dignas. Específicamente, con la aludida sentencia se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término de 48 horas contadas desde la notificación de dicha providencia procediera a realizar al actor el examen de retiro de que trata el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Asimismo, dispuso que en el evento de determinar que con ocasión de la prestación del servicio militar el citado ciudadano desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del mismo, debía proceder a suministrar los servicios médicos asistenciales que este requiriera para el restablecimiento de su salud y a convocar a la respectiva Junta Médico Laboral Militar, para que dentro de sus competencias legales, realizara la valoración sobre la pérdida de la capacidad psicofísica del actor (…). Debido a la falta de cumplimiento de la precitada decisión judicial, el

Tribunal, luego de dar apertura al incidente de desacato presentado por el accionante mediante auto del 16 de septiembre de 2016, y requerir tanto al comandante como al director de Sanidad del Ejército Nacional, (…) y al brigadier general (…), respectivamente, procedió a sancionar por el incumplimiento de la aludida sentencia. (…). En consecuencia, en este grado jurisdiccional no se advierte que persista responsabilidad subjetiva por parte del sancionado respecto del incumplimiento a lo dispuesto por el juez constitucional, pues, a pesar de la extemporaneidad en la activación de los servicios médicos asistenciales al accionante, la autoridad demandada ha adelantado las gestiones administrativas necesarias que son de su competencia para hacer efectivas las órdenes de amparo. Además, debe tenerse en cuenta que para proceder a la convocatoria y práctica de la Junta Médico Laboral correspondiente, la autoridad sancionada requiere de unos soportes, tales como los conceptos médicos solicitados, los cuales, para el caso concreto se encuentran en etapa de recaudación, según lo informado por las partes. Por tanto, si bien expiró el término judicialmente otorgado para hacer efectivas las demás órdenes emitidas por el juez constitucional, existen razones de procedimiento de orden legal que materialmente justifican su conducta omisa y que por demás, ameritan en cierta medida de la anuencia del actor para llevarlas a cabo. Por lo expuesto, se levantará la sanción impuesta, pues, no se observa en el proceder de la autoridad sancionada, ánimo

de rebelarse contra el fallo de tutela ni que persista el desacato injustificado a las órdenes de amparo. No obstante, al no poder considerarse todavía un hecho cumplido en su totalidad, se instará a la autoridad demandada para que de cabal cumplimiento al fallo y, al actor para que colabore con las gestiones necesarias para que la autoridad demandada pueda llevar a cabo la respectiva Junta Médico Laboral, el cual cuenta con la posibilidad de interponer una nueva solicitud incidental en caso de que la autoridad sea renuente en acatar completamente con lo ordenado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto de la responsabilidad subjetiva del incumplido, en el incidente de desacato, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que éste debe estar debidamente identificado, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 15 de agosto de 2012, exp. 2012-00410-01 C.P. Gustavo Gómez Aranguren. En cuanto a la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, exp. 2000-9002101(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00545-01(AC)A

Actor: ANDRÉS CORTECERO PALACIOS

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 5 de octubre de 2016, por la Sala de Decisión 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la cual se declaró en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por la misma autoridad judicial del 4 de septiembre de

2015.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela La Sala de Decisión 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de fallo de tutela del 4 de septiembre de 2015, dispuso lo siguiente: «PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL y la VIDA EN CONDICIONES DIGNAS del señor ANDRES (sic) CORTECERO PALACIOS identificado con la cédula de ciudadanía número 1.047.432.077, vulnerado el primero y amenazado el segundo, por la DIRECCION (sic) DE

SANIDAD DEL EJERCITO (sic) NACIONAL.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO (sic) NACIONAL que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia proceda a realizar al señor Andes

(sic) Cortecero Palacios, el examen de retiro de que trata el artículo 8 del

Decreto 1796 de 2000, y en el evento de determinar que con ocasión de la prestación del servicio militar el citado ciudadano desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del mismo, deberá a proceder a suministrar los servicios médico asistencias (sic) que este requiere para el restablecimiento de su salud y a convocar a la respectiva Junta Médico Laboral Militar, para que dentro de sus competencias legales, realice la valoración sobre la pérdida de la capacidad psicofísica del actor, de tal modo que sea posible, si a ello hay lugar, que éste adelante las acciones pertinentes parta obtener el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez.

TERCERO: Denegar el amparo del derecho a la igualdad, según lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Notifíquese a las partes, y si no fuere impugnada remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión» (negrillas del texto original) La anterior decisión se sustentó en que la causa de vulneración obedeció a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional negó la práctica del examen de retiro, debido a la prescripción del término para definir la situación de sanidad por retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Decreto 1796 de 2000.

Adujo que la citada norma lo que regula es la prescripción de las prestaciones a las que tendría derecho el actor, luego de que se lleve a cabo el precitado examen, ya que es el resultado del mismo el que determina si el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, de manera que se pueda:

«…garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlo a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se establezca si tiene derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez En ese orden, resulta importante resaltar que, dado que el actor fue retirado del servicio según orden administrativa de personal en enero de 2014 y que las piezas de la historia clínica aportadas en las que se le diagnostica con esquizofrenia paranoide, datan de agosto de 2014, puede inferirse una alta probabilidad de existencia de nexo causal entre la prestación del servicio militar y la patología diagnosticada al actor, por lo que la realización del examen de retiro surge de vital importancia en el caso concreto, a fin de que se determine si debe seguirse prestando la asistencia médica y/o calificarse por la Junta Médica Laboral Militar el porcentaje de pérdida de capacidad de trabajo que arguye en sede de tutela, para a partir de ello establecer la existencia de derechos pensionales. … ».

2. Incidente La parte actora, mediante escrito radicado el 22 de agosto de 2016, promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el presunto incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela del 4 de septiembre de 2015.

Como fundamento de lo anterior, el demandante señaló que luego de solicitar el cumplimiento de la sentencia, la mencionada entidad le informó que debía presentarse al establecimiento de sanidad militar que esté autorizado, diligenciar la ficha médica, fotocopia de la cédula y obtener la historia clínica y remitir todos

estos documentos a dicha dirección en «…la carrera 7 N° 52-48 Bogotá». Indicó que se dirigió al Hospital Naval de Cartagena al considerar que era el establecimiento de sanidad al cual debía dirigirse, sin embargo, allí se le señaló que la atención médica y el diligenciamiento de la ficha médica debía realizarse en un establecimiento del Ejército Nacional y no en el Hospital Naval, pues se trata de fuerzas distintas, pese a que pertenecen al Ministerio de Defensa Nacional, lo cual fue corroborado a través de vía telefónica. Añadió que finalmente el 10 de mayo de 2016, luego de trasladarse en varias ocasiones a la ciudad de Barranquilla y obtener el diligenciamiento de la ficha médica y la copia de la historia clínica, remitió los documentos solicitados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Manifestó que «…a la fecha han transcurrido cuatro meses desde la remisión de los documentos y cerca de un año desde proferido el fallo de tutela por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar…», sin que haya obtenido una respuesta por parte de la referida autoridad frente a la fecha de convocatoria de la Junta Médica Laboral y la continuidad de los servicios médicos.

3. Trámite Mediante providencia del 16 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar, dio apertura al incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento del aludido fallo de tutela. Para efectos de lo anterior,

dispuso:

«… SEGUNDO: En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, désele al presente asunto el siguiente trámite:

1. Notifíquese al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO (sic) NACIONAL, del presente auto, por el medio más expedito, advirtiéndoles que cuentan con el término de tres (3) días para contestar y ejercer el derecho de defensa y aportar y pedir las pruebas que quiera hacer valer.

Para el efecto, se solicita el apoyo de la Secretaría de este Tribunal para que realice las gestiones necesarias a fin de lograr de manera efectiva esa notificación, dejando las constancias secretariales respectivas.

TERCERO: REQUIÉRASE al COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL, señor MAYOR GENERAL ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, en su condición de superiores de los incidentados, en los términos fijados en la parte motiva de este auto. Plazo para responder requerimiento: tres (3) días a partir del recibo de la comunicación. …» (negrillas dentro del texto original) Dicho auto fue notificado mediante oficios enviados electrónicamente el 19 de septiembre de 2016 a la parte actora y el 20 del mismo mes y año, a la parte

demandada, esta última a los siguientes correos:

«MINISTERIO DE DEFENSA

(notificaciones.cartagena@mindefensa.gov.co); atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co; Procurador 130 Nuevo

(luigigonzaba@gmail.com); juan.guevara@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co», así como a «sgtadminbol@notificacionesrj.gov.co»

4. Contestaciones

4.1 Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Departamento Jurídico Integral El Comandante del Ejército Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero a través de memorial radicado el 30 de septiembre de 2016 solicitó su desvinculación del presente trámite, ya que la orden de amparo corresponde al director de Sanidad del Ejército Nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 de 20111. Agregó que conminó a la referida autoridad para que le diera cumplimiento al fallo de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el auto del 16 de septiembre de 2016, por lo que indicó: «Así mismo, mediante oficio radicado No. 20161162947143, de la misma fecha, se remitió copia del señalado auto al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, con el fin de que en atención a lo reglado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y como superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional lo conmine a cumplir con lo fallado, además de verificar si evidentemente se presentó un incumplimiento al 1 Modificado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. mencionado proveído y en consecuencia se adelante el proceso disciplinario

a que haya lugar, tal como lo establece la Ley 836 en su artículo 74…»2. En atención a lo anterior, dicha autoridad allegó el oficio 20161162947143 del 22 de septiembre de 2016 dirigido al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional.

5. La decisión sancionatoria La Sala de Decisión 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 5 de octubre de 2016, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de fecha cuatro (4) de septiembre de 2015 dictada por este Tribunal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL multa equivalente a tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y arresto por el término de un (1) día, que deberá cumplir en las instalaciones que para el efecto disponga el Comandante del Ejército Nacional, dada la condición de militar del sancionado, siendo carga de dicho Comando velar porque vencido el término de arresto, el sancionado recupere inmediatamente su libertad. La multa deberá consignarse en la CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES

EFECTIVAS No. 3-0070-000034-4 del Banco Agrario, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, debiendo allegar a la Secretaría General de este

Tribunal, copia del comprobante de consignación dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ADVERTIR al sancionado que la imposición de la sanción no lo exonera del deber de dar cumplimiento a la orden de tutela, la cual deberá cumplirse de forma INMEDIATA, de manera que se garantice la protección de los derechos fundamentales al accionante.

CUARTO: ENVIAR este expediente al Honorable Consejo de Estado…»

(negrillas del texto original) Como fundamento de su decisión, el Tribunal sostuvo que existe un incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela del 4 de septiembre de 2015, puesto que a pesar de otorgarle a la autoridad demandada el plazo de 48 2 Y en consonancia de la Disposición 0004 del 26 de febrero de 2016, por la cual se reestructura el Ejército Nacional, se aprueban sus tablas de Organización y Equipos TOE y se dictan otras disposiciones, en sus artículos 151 y 154, que establece la dependencia que tendrá el Comando de Personal del Ejército Nacional y su organización. horas para ejecutar la medida de protección, no demostró haber acatado con dicho fallo. Indicó que el componente subjetivo del incumplimiento del fallo de tutela se materializó, ya que no reposa dentro del plenario prueba alguna por parte del brigadier general Germán López Guerrero, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional que justifique razonablemente la causa del incumplimiento de las órdenes de amparo emitidas. Agregó que dentro del expediente se encuentran los requerimientos de la parte

accionante para el cumplimiento del fallo y un oficio suscrito por la autoridad demandada con el que pretende indicar el trámite a seguir. Asimismo sostuvo lo siguiente: «…pero no es claro respecto del establecimiento en que debían practicársele las valoraciones médicas, haciendo más gravosa la situación del tutelante, pues según lo relatado por el apoderado del mismo, luego de una labor exhaustiva fue que pudo determinar el centro clínico correspondiente y finalmente le tocó desplazarse en varias ocasiones a la ciudad de Barranquilla…» Adujo que desde la emisión de la sentencia de tutela ha transcurrido un plazo mayor al dispuesto en la orden judicial, esto es, «más de un año», y de conformidad con lo denunciado por el apoderado del demandante, no se ha cumplido con lo ordenado. Añadió que ante la ausencia de elementos de juicio que permitan concluir que la autoridad obligada ha llevado a cabo las actuaciones ordenadas en la sentencia, o que por lo menos justificaran el incumplimiento de las mismas, se considera que hay lugar a declarar el desacato. Afirmó que para dosificar la sanción se ha tenido en cuenta lo siguiente: «…i) la indiferencia de la autoridad incidentada frente a la orden judicial clara, expresa y concreta que se le ha impartido por vía de tutela, ii) la excepcionalidad con la que debe limitarse el derecho a la libertad, que impone afectar mínimamente dicha garantía y sólo para casos que como el presente, están legalmente previstos y se justifican constitucionalmente en aras de salvaguardar otros derechos igualmente trascendentes para el

Estado Social de Derecho que es Colombia y iii) las particularidades de la situación hasta aquí descritas. …»

6. Trámite posterior a la sanción

6.1 Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Esta autoridad a través de escrito identificado con el número 20173390032031 del 11 de enero de 2017, recibido el 27 del mismo mes y año, solicitó el cierre definitivo del presente incidente de desacato hacia esta Dirección de Sanidad Ejército «… ya que se encuentra suficientemente ilustrada la ausencia de vulneración toda vez que en ningún momento ha desatendido el fallo de tutela». Sostuvo que la Dirección ejecutó las siguientes acciones con el fin de dar cumplimiento al fallo así: «…

1. Activación de servicios médicos. Se requiere la activación e inclusión en el subsistema de Salud de las FF.MM por medio de oficio radicado No. 20168451402001 dando cumplimiento al fallo de tutela proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR (sic). El accionante cuenta con servicios médicos ACTIVOS a la fecha, garantizando así la prestación de los servicios de salud.

2. Conceptos médicos especializados. [s]e ofició al apoderado del accionante informando la expedición de las solicitudes de conceptos médicos por las especialidades de: Ortopedia y Psiquiatría a través del Comité BASAN, y se informo (sic) sobre el tramite (sic) a seguir para las citas medicas (sic) requeridas. De igual forma se puso en conocimiento que en aras de evitar

desplazamientos se solicitó apoyo al Director del Hospital Naval de Cartagena, para que fuera atendido en estas instalaciones. Oficio Rad. No. 20168451428091.

3. De a cuerdo (sic) a comunicación telefónica sostenida con el Dr. Eduardo Gonzales (sic) Ricardo al 320 799 7761, apoderado del accionante, se pudo constatar que el mismo se encuentra realizando los exámenes médicos requeridos, faltando la especialidad por Ortopedia, la cual se encuentra adelantando.

4. Junta Médica Laboral. Se encuentra pues, esta Dirección a la espera de la practica (sic) en su totalidad de los Conceptos médicos solicitados, con el fin de cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 16 del decreto 1796 de 2000, referente al protocolo para llevar a cabo Junta Medica (sic) Laboral. …» Agregó que se encuentra demostrado que la Dirección ha protegido el derecho a la salud del accionante, puesto que le ha garantizado la práctica de los conceptos médicos ya establecidos.

Añadió que si bien con la orden de amparo se ordenó la valoración por Junta Médica Laboral del actor, lo cierto es que para que sea realizado el protocolo correspondiente es deber del solicitante gestionar de manera activa el referido procedimiento. Indicó que dicho trámite inicia con la práctica de los conceptos médicos ordenados en la calificación de la Ficha Médica Unificada, los cuales son necesarios para continuar con el trámite del mismo. Hizo referencia al protocolo para realizar la Junta Médica Laboral con el fin de señalar que el aludido procedimiento administrativo implica una responsabilidad compartida entre las Fuerzas militares y el solicitante.

Para efectos de lo anterior, la autoridad demandada allegó el estado de verificación de los derechos del demandante, con el cual acreditó que su estado de afiliación al Subsistema de Salud se encuentra «Activo» y con fecha de afiliación del 19 de octubre de 2016. Asimismo, reposa dentro del expediente el Oficio 20168451428321 del 21 de octubre de 2016, que contiene la solicitud de revocación de la sanción impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, pues afirmó haber dado cumplimiento a la orden de amparo. Dicho memorial fue remitido por el secretario general del Consejo de Estado al Tribunal Administrativo de Bolívar a través de Oficio CGQ – 4367 del 1° de noviembre de 2016, el cual fue recibido el 8 de noviembre de 20163. A su vez, dicha autoridad pidió la nulidad de todo lo actuado por: i) indebido requerimiento al superior jerárquico de los «funcionarios sancionados», ya que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cabeza del brigadier general Germán López Guerrero es una dependencia del Comando de Personal del Ejército Nacional; y ii) por ausencia de notificación personal de dicha autoridad, tanto de las decisiones proferidas durante el trámite incidental como la providencia sancionatoria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por la Sala de Decisión 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del

Ejército Nacional, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por la misma autoridad judicial del 4 de septiembre de 2015.

2. Cuestión previa Previo a resolver el caso concreto, la Sala encuentra que el director de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito recibido con posterioridad a la multa por desacato que se le impuso solicitó la nulidad de todo el trámite incidental ya que, a su juicio, se incurrió en un indebido requerimiento al superior jerárquico de la 3 Oficio CGQ – 4367. autoridad sancionada, y además, porque no se le notificó personalmente las decisiones proferidas durante el trámite incidental, es decir, el auto con el cual se dio apertura ni la providencia sancionatoria.

En efecto, se observa que las notificaciones de las mencionadas providencias se surtieron vía electrónica a los correos destinados para tal fin por el Comando del Ejército Nacional. Al respecto, se precisa que en el trámite incidental, pese a ser de naturaleza sumaria, no se pueden desconocer las garantías constitucionales al debido proceso y derecho de defensa de la autoridad responsable de cumplir con la orden de tutela, pues tanto el inicio de este como las demás decisiones deberán ser notificadas a las partes involucradas4. Por tanto, sería del caso entrar a resolver la solicitud de nulidad planteada por la autoridad sancionada debido a la falencia en su notificación personal, sino fuera porque dicho funcionario, con el mismo escrito, también alegó el cumplimiento de la orden de tutela y en tal sentido, pidió se declarara el hecho superado y se revocara la sanción impuesta.

Así las cosas, la Sala en aras de garantizar el principio de economía procesal se abstendrá de dar trámite a la nulidad invocada, pues se anticipa a señalar que levantará la sanción objeto de este grado jurisdiccional de consulta, por las razones que a continuación se exponen.

3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten constreñir su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección adoptadas.

De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo cumplimiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibidem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a obedecerla. El referido artículo, textualmente establece: «ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable 4 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2014 estableció: «A pesar de ser un trámite breve, en todo caso se debe comunicar la iniciación del incidente a la persona de quien se afirma ha incurrido en desacato, para que pueda ejercer su derecho a la defensa y aportar o

solicitar las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela o la imposibilidad de dicho cumplimiento, pues para que se configure el desacato se requiere, entre otras condiciones, demostrar la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) de la persona incumplida y el vínculo de causalidad entre ésta y el incumplimiento...». con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto y multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que,

vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: «Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.»5 (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) Identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, magistrado ponente Álvaro González Murcia. Expediente número 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 2) Darle traslado al responsable del cumplimiento para que presente sus argumentos de defensa. 3) Si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión. 4) Resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue

desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción. 5) Siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentenci