CE-13001-23-33-000-2015-00545-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Que ordeno convocar a la junta médica laboral / SANCIÓN POR DESACATO - Levanta la orden de arresto y confirmar la sanción de multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes En el caso concreto, está acreditado el incumplimiento de la orden de tutela por parte del funcionario encargado de materializar la medida de protección, en atención a que el actor asegura que no se ha convocado a la junta médica laboral. (…). En este orden de ideas, es claro que el brigadier general [G.L.G.] no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela, motivo por el cual se comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar consistente en sancionar por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional. Ahora bien, una vez revisado el expediente y las pruebas obrantes en el plenario, se observa que el funcionario encargado de cumplir la orden de amparo fue debidamente individualizado y vinculado a la presente actuación. Como se indicó anteriormente, el sancionado, pese a que se le puso en conocimiento el presente trámite mediante comunicación enviada a su correo institucional personal, no se pronunció al respecto ni allegó las pruebas encaminadas a acreditar el cumplimiento de la orden de amparo. Ahora bien, dado que en el asunto sub examine existe certeza de que se incumplió la obligación a cargo del funcionario sancionado, esta Corporación procederá a

estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros acogidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, (…). La Sala considera que la sanción de arresto no resulta proporcional, toda vez que, aun bajo la circunstancia de que el sancionado guardó silencio durante el trámite y, por ello, no se cuenta con prueba alguna de sus actos en torno al cumplimiento del fallo de tutela, no se tiene plena certeza de que tal omisión corresponda a la intención voluntaria e inequívoca de no cumplirlo, por lo que la sanción de multa resulta suficiente para cumplir el propósito del trámite de desacato, (…). Además, no puede pasarse por alto que, tal y como lo afirma el actor en el escrito incidental, la Dirección de Sanidad Militar ordenó la activación de los servicios médicos y solicitó al Hospital Naval de Cartagena que elaborara los conceptos indispensables para realizar la referida junta, lo que demuestra siquiera una gestión parcial tendiente al cumplimiento de la orden de tutela. Realizada la precisión anterior, la Sala encuentra que la sanción de multa es idónea para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales (…). En este orden de ideas, se modificará el auto del 8 de mayo de 2017, (…) en el sentido de levantar la sanción de arresto y confirmar la sanción de multa equivalente a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De igual forma, se advierte que ésta última deberá pagarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista en el numeral segundo dicha

providencia, y que el dinero para su pago deberá salir del patrimonio del sancionado, la cual además, podrá ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÌCULO 52 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÌCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la sanción por desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, exp. 2000-90021-01(AC-9514), M.P. Álvaro González Murcia. En cuanto a la responsabilidad subjetiva, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 25 de marzo de 2004, exp.15001-23-31-000-2000-0494-01(AC), C.P. Darío Quiñones Pinilla y auto del 15 de agosto de 2012, exp. 2012-00410-01, C.P. Gustavo Gómez Aranguren. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta. Ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de enero de 2014, exp. C-033 de 2014, M.P.

Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00545-02(AC)A

Actor: ANDRÉS CORTECERO PALACIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 8 de mayo de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto por 2 días, por haber incurrido en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela dictado el 4 de septiembre de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del señor Andrés Cortecero Palacios y, en consecuencia,

dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia proceda a realizar al señor Andrés Cortecero Palacios, el examen de retiro de que trata el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, y en el evento de determinar que con ocasión de la prestación del servicio militar el citado ciudadano desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del mismo, deberá proceder a suministrar los servicios médicos asistenciales que éste requiere para el restablecimiento de salud y a convocar a la respectiva Junta Médico

Laboral Militar, para que dentro de sus competencias legales, realice la valoración sobre la pérdida de la capacidad psicofísica del actor, de tal modo que sea posible, si a ello hay lugar, que éste adelante las acciones pertinentes para obtener el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez”1 (Negrilla del texto original).

2. Incidente de desacato A través de escrito del 31 de marzo de 2017, el señor Andrés Cortecero Palacio, por conducto de apoderado, promovió incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo antes referido.

Al respecto, indicó que el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 5 de octubre de 2016, resolvió un primer trámite incidental en el que declaró en desacato al brigadier general Germán López Guerrero y lo sancionó con multa de 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes y 1 día de arresto, en atención a que no acreditó el cumplimiento de la sentencia. Señaló que esta Sección, a través de providencia del 9 de marzo de 2017, levantó dicha sanción bajo el argumento de que la entidad desplegó las acciones necesarias para la realización de la junta médica laboral y desarrolló los protocolos pertinentes para la realización de los exámenes de retiro. Agregó que allí se verificó que no se había cumplido en su totalidad el fallo de tutela por lo que, en primer lugar, se instó a la autoridad demandada para que diera cabal cumplimiento a la orden y, por otra parte, se le requirió a él para que

colaborara a la entidad con lo necesario para poder realizar la junta médica. Sostuvo que actualmente la Dirección de Sanidad Militar es renuente a cumplir la orden de amparo, razón por la cual interpuso este nuevo incidente de desacato. Explicó que la entidad ha contado con su colaboración y ha tenido el tiempo suficiente para realizar las gestiones necesarias para efectuar la junta médica laboral y, sin embargo, aún no la ha practicado. Refirió que la Dirección de Sanidad Militar ordenó la activación de los servicios médicos y solicitó al Hospital Naval de Cartagena que elaborara los conceptos indispensables para realizar la referida junta. Mencionó que dicha institución, de forma oportuna, asignó las citas con especialistas en ortopedia y psiquiatría, para poder expedir los respectivos conceptos médicos, a las cuales acudió a mediados de diciembre de 2016. Afirmó que en enero de 2017, según información obtenida a través del departamento de medicina laboral del hospital, los especialistas de ortopedia y psiquiatría ya habían elaborado los conceptos médicos, por lo que solicitó información sobre la fecha en que los mismos fueron enviados a la Dirección de Sanidad Militar. 1 Folio 24 del expediente Destacó que el director encargado del Hospital Naval de Cartagena, mediante comunicación del 26 de enero de 2017, le informó que dichos conceptos fueron enviados el 16 de enero del mismo año. Aseguró que requirió a la Dirección de Sanidad Militar para que cumpliera el fallo de tutela y le solicitó que le indicara la fecha y hora de la realización de la junta

médica laboral. Expresó que hasta el momento la entidad no se ha pronunciado respecto del estado del trámite a pesar de los requerimientos y de su colaboración activa, por lo que no se ha cumplido la orden de amparo. Solicitó que se ordene a la Dirección de Sanidad Militar que cumpla el fallo de tutela y señale fecha, hora y lugar para la realización de la junta médica laboral.2

3. Trámite 3.1. Ante el Tribunal Administrativo de Bolívar Mediante providencia del 17 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar, dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de 3 días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, aportara las pruebas que pretendiera hacer valer en el trámite del mismo y, en todo caso, acreditara inmediatamente el cumplimiento del fallo de tutela.3

La anterior providencia fue notificada a los siguientes correos electrónicos4:  notificaciones.cartagena@mindefensa.gov.co  atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co  juridicasan@ejercito.mil.co No obstante lo anterior, el funcionario no rindió el informe requerido. 3.2. En sede de consulta El Consejero Ponente de esta providencia, con auto del 27 de junio de 20175, puso en conocimiento del señor Germán López Guerrero, la posible configuración de la causal de nulidad consagrada por el artículo 133 del Código General del Proceso6, 2 Folios 1 a 3 del expediente 3 Folios 27 y 27 vuelto del expediente

4 Folios 28 a 31 vuelto del expediente 5 Folios 44 y 44 vuelto del expediente 6 “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a pues el auto que dio apertura al incidente de desacato fue notificado vía electrónica a los correos de la entidad y no mediante comunicado enviado de manera personal y directa al funcionario.

La comunicación correspondiente fue enviada al correo german.lopez@ejercito.mil.co7; sin embargo, en esta oportunidad también guardó silencio.

4. Decisión objeto de consulta A través de providencia del 8 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de fecha cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015) proferida por este Tribunal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al Brigadier General GERMÁN

LÓPEZ GUERRERO multa equivalente a tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y arresto por el término de dos (2) días, que deberá cumplir en las instalaciones que para el efecto disponga EL COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, siendo carga de dicha autoridad velar porque vencido el término del arresto, el sancionado recupere inmediatamente su libertad. La multa deberá consignarse en la CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-00030-4 del Banco Agrario, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, debiendo allegar a la Secretaría General de este Tribunal, copia del comprobante de consignación dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ADVERTIR al sancionado que la imposición de la sanción no lo exonera del deber de dar cumplimiento a la orden de tutela, la cual deberá cumplirse de forma INMEDIATA, de manera que se garantice la protección de los derechos fundamentales al accionante.”8

Como fundamento de su decisión, consideró que la entidad no cumplió la sentencia de tutela en la que se ordenó la realización de la junta médico laboral para valorar la pérdida de capacidad psicofísica del actor, de tal modo que éste pudiera adelantar las acciones pertinentes para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, Aseguró que en el expediente hay constancia de que se practicaron los exámenes de ortopedia y psiquiatría, y que sus respectivos conceptos médicos fueron cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. (…).”

7 Folios 50 vuelto y 51 del expediente 8 Folios 34 a 39 vuelto del expediente remitidos a la Dirección de Sanidad desde el 16 de enero de 2017, sin que a la fecha se haya convocado a la junta médico laboral. Por lo anterior, concluyó que se encuentra probado el elemento objetivo consistente en el incumplimiento del fallo constitucional y, respecto del elemento subjetivo, destacó que no hay excusa alguna por parte del director de sanidad que impida al funcionario cumplir con las obligaciones que le fueron impuestas hace más de un año y ocho meses. Así mismo, resaltó que el brigadier general Germán López Guerrero tuvo la oportunidad de defenderse y de probar las razones por las cuales se abstuvo de dar cumplimiento a la orden de tutela y, sin embargo, no se pronunció al respecto durante el trámite incidental. Agregó que dicha actitud demuestra su desinterés con los derechos fundamentales del accionante, quien se trata de un sujeto de especial protección por su condición de salud, pues padece una enfermedad mental y necesita definir su situación laboral.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento del fallo del 4 de septiembre de 2015 proferido dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato

Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. En efecto, el artículo 279 ibídem establece que en caso de que el juez verifique el incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho (48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia10 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión. De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo

52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su 9 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 10 Corte Constitucional, en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los

derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.” finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una

consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas11. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”12 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido

el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. 11 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 12 Sentencia T-744 de 2003. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de

tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”13 (Negrilla del Despacho). En consecuencia, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia debe atender como mínimo los siguientes criterios: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el

incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para, en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Ahora, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación14 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta”.

3. Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, la Sala procederá a determinar si, como

lo dispuso el Tribunal Administrativo de Bolívar, el funcionario sancionado incurrió en desacato de la orden impartida por dicha autoridad judicial, en atención a que no se ha pronunciado ni ha allegado información que permita verificar que se realizó la junta médica laboral ordenada. Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta, a la luz de los aspectos expuestos anteriormente –objetivo y subjetivo–, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino además que tal omisión es el resultado de una conducta negligente o dolosa. Así las cosas, se observa que el fallo del 4 de septiembre de 2015 del Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional: “(…) que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia proceda a realizar al señor Andrés Cortecero Palacios, el examen de retiro de que trata el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, y en el evento de determinar que con ocasión de la prestación del servicio militar el citado ciudadano desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del mismo, deberá proceder a suministrar los servicios médicos asistenciales que éste requiere para el restablecimiento de salud y a convocar a la respectiva Junta Médico Laboral Militar, para que dentro de sus competencias legales, realice la valoración sobre la pérdida de la capacidad psicofísica del actor, de tal modo que sea posible, si a ello hay lugar, que éste adelante las acciones pertinentes para obtener el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez”15 (Negrilla del texto original).

En el caso concreto, está acreditado el incumplimiento de la orden de tutela por parte del funcionario encargado de materializar la medida de protección, en atención a que el actor asegura que no se ha convocado a la junta médica laboral. En relación con la fase subjetiva, en la que se valora la conducta de la autoridad encargada de cumplir la disposición judicial para determinar si existe o no alguna causal de justificación derivada de una imposibilidad física o jurídica, dado que “no puede ser sancionado quien incumpliere una orden de tutela por hechos 14 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. 15 Folio 24 del expediente totalmente ajenos a su voluntad (…)”16, se tiene que el director de Sanidad guardó silencio durante el trámite del incidente, por lo que no se tienen argumentos de defensa ni obran medios de convicción que permitan esclarecer toda duda que se presente en relación con la actuación desobediente del sancionado. En este orden de ideas, es claro que el brigadier general Germán López Guerrero no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela, motivo por el cual se comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar consistente en sancionar por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional. Ahora bien, una vez revisado el expediente y las pruebas obrantes en el plenario, se observa que el funcionario encargado de cumplir la orden de amparo fue debidamente individualizado y vinculado a la presente actuación.

Como se indicó anteriormente, el sancionado, pese a que se le puso en conocimiento el presente trámite mediante comunicación enviada a su correo institucional personal, no se pronunció al respecto ni allegó las pruebas encaminadas a acreditar el cumplimiento de la orden de amparo. Ahora bien, dado que en el asunto sub examine existe certeza de que se incumplió la obligación a cargo del funcionario sancionado, esta Corporación procederá a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros acogidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, expresados en los siguientes términos: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sa