CE-13001-23-33-000-2016-00425-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA - Incidente de desacato / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO - Confirma sanción impuesta Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, de los derechos fundamentales a la salud y vida, acerca de los cuales la entidad demandada estaba en la obligación de suministrar a la [actora], la atención integral de la patología de gastritis crónica que le fue diagnosticada esto es la entrega de todos los medicamentos y/o la práctica de tratamientos, exámenes, hospitalizaciones y procedimientos requeridos para el restablecimiento y conservación de su salud. Ahora bien, esta Sala de Subsección advierte que una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, se tiene que la autoridad incidentada no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues omitió entregar a la accionante el medicamento KLARICID OD 500 MGS 2 TAB que decidió ordenarle su médico tratante al suspenderle el que venía tomando klaritromincia 500 MG debido a que le causó efectos adversos, lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y vida de la accionante, quien presenta gastritis crónica. El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de

imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de

1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del Legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991. En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial. Así mismo, advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues decidió arbitrariamente suspender la entrega del medicamento KLARICID OD 500 MGS al considerar que traería las mismas reacciones adversas que produjo a la accionante el que ya venía tomando KLARITROMINCIA 500 MG, pasando por encima de las órdenes del médico tratante quien es el encargado de establecer cuál es el tratamiento que requiere su paciente y precisamente por los síntomas presentados por la [actora], decidió cambiar la orden de medicamento. Cabe recordar, tal y como lo ha reiterado en varias

ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan. Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Capitán [C H Á Z], en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Bolívar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00425-01(AC)

Actor: HEIDY CRISTINA HERRERA RICO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL CONSULTA DE DESACATO Conoce la Sala de Subsección, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, contenida en el auto interlocutorio de 13 de marzo de 2019, que resolvió el incidente de desacato propuesto por la señora Heidy Cristina Herrera Rico en contra de la Dirección de

Sanidad de la Policía Nacional. La siguiente es la reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada:

1. HECHOS 1.1. La señora Heidy Cristina Herrera Rico instauró acción de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la salud y vida, los cuales consideró vulnerados por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, al no entregarle de manera efectiva los medicamentos que necesita para tratar la gastritis crónica que padece. 1.2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia de 18 de mayo de 2016, amparó los derechos a la salud y vida de la accionante y en consecuencia dispuso: « (…) SEGUNDO: TUTELAR, los derechos fundamentales a la SALUD y a la VIDA, de la señor HEIDY CRISTINA HERRERA RICO, y como medida de protección se ordena que de manera coordinada la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y el AREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVAR y de no haberlo hecho, procedan dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de la presente providencia a entregar de manera efectiva a la actora el medicamento denominado ESOMEPRAZOL 20 MG, ordenado por el médico internista tratante de la actora en las cantidades y condiciones prescritas.

TERCERO: SE ORDENA que de manera coordinada a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y el ÁREA DE SANIDIAD DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVAR suministre la atención integral de la patología de GASTRITIS CRÓNICA que le ha sido diagnosticada a la señora HEIDY CRISITNA HERRERA RICO, que incluya el suministro de todos los

medicamentos y/o la práctica de tratamientos, exámenes, hospitalizaciones y/o procedimientos requeridos para el restablecimiento y conservación de su salud, conforme las órdenes de sus médicos tratantes.

CUARTO: LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, y el AREA DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL BOLÍVAR podrán realizar ante el FOSYGA las acciones de recobro a que por ley hubiere lugar, por la prestación efectiva de los servicios NO POS que se ordena en la presente providencia y que sea necesario dispensar en ejecución de la orden de tratamiento integral impartida. (…) » (fol.8). Sic toda la cita

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el 27 de febrero de 2019, la accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, aduciendo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 18 de mayo de 2016 (fol. 1). 2.2. En proveído de 10 de diciembre de 2018, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado a la Brigadier General Juliette Giomar Kure Parra en su condición de Directora de Sanidad de la Policía Nacional y al Capitán Cristian Hernando Álvarez Zambrano en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Bolívar, para que en el término de 3 días ejercieran su derecho de defensa. 2.3. Esta providencia fue notificada por mensaje de datos enviado el 1 de marzo de 2019 a las 2:22 pm a las siguientes direcciones de correo electrónico

debol.notificaciones@policía.gov.co, notificación.tutelas@policia.gov.co, luigigonzaba@hotmail.com, heidyjav@live.com, mecar.grusa@policia.gov.co, debol.grusa-ateus@policia.gov.co, debol.gutah@policia.gov.co, disan.jefat@policia.gov.co, disan.asjur@policia.gov.co. 2.4. El Director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Bolívar, rindió informe en el cual señaló que la accionante solicita un medicamento de marca comercial KLARICID OD TAB x 500 MG que tiene como componente el principio activo CLARITOMICINA; éste fármaco se encuentra dentro del vademécum en medicamento de la Policía Nacional, con la marca comercial autorizada para entregar MACROMYCIN, del cual la señora Heidy Herrera registró antecedentes de reacciones adversas por su ingesta, en ese sentido afirmó que otorgarle el medicamento KLARICID OD TAB x 500 MG traería a la demandante las mismas reacciones adversas ya que tiene el mismo principio activo MACROMYCIN.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1 Por auto de 13 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró en desacato de la providencia del 18 de mayo de 2016 al Director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Bolívar, Capitán Cristian Hernando Álvarez Zambrano, con una multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente. 3.2 La anterior decisión, se notificó el 19 de marzo de 2019 a las 10:10 am. (Fol. 52) por mensaje de datos enviado a las direcciones de correo electrónico

debol.notificaciones@policía.gov.co, mecar.grusa@policia.gov.co, debol.grusa-ateus@policia.gov.co, debol.gutah@policia.gov.co, disan.asjur@policia.gov.co, disan.jefat@policia.gov.co, mecar.grune@policia.gov.co, mecar.sepro@policia.gov.co, mecar.grusa-JEFAT@POLICIA.GOV.CO, heidyjav@live.com, luigigonzaba@hotmail.com. La Sala procede a resolver el asunto, previas las siguientes

4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza

de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Ha destacado esta Sala de Subsección1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»2, y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a

cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: « 30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008.

3 Ibídem. demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. »5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que

esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. De la orden de tutela El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia de 18 de mayo de 2016, amparó los derechos a la salud y vida de la accionante y dispuso: « (…) SEGUNDO: TUTELAR, los derechos fundamentales a la SALUD y a la VIDA, de la señor HEIDY CRISTINA HERRERA RICO, y como medida de protección se ordena que de manera coordinada la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y el AREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVAR y de no haberlo hecho, procedan dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de la presente providencia a entregar de manera efectiva a la actora el medicamento denominado ESOMEPRAZOL 20 MG, ordenado por el médico internista tratante de la actora en las cantidades y condiciones prescritas.

TERCERO: SE ORDENA que de manera coordinada a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y el ÁREA DE SANIDIAD DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVAR suministre la atención integral de la patología de GASTRITIS CRÓNICA que le ha sido diagnosticada a la señora HEIDY CRISITNA HERRERA PICO, que incluya el

suministro de todos los medicamentos y/o la práctica de tratamientos, 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. exámenes, hospitalizaciones y/o procedimientos requeridos para el restablecimiento y conservación de su salud, conforme las órdenes de sus médicos tratantes.

CUARTO: LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, y el AREA DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVAR podrán realizar ante el FOSYGA las acciones de recobro a que por ley hubiere lugar, por la prestación efectiva de los servicios NO POS que se ordena en la presente providencia y que sea necesario dispensar en ejecución de la orden de tratamiento integral impartida. (…) » (fol.8). Sic toda la cita 4.3. De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, el cual culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.

El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27

y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato por lo cual se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Por otro lado, señala la norma cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: « PRIMERO: DECLARAR en desacato al capitán CRISTIAN HERNANDO ÁLVAREZ ZAMBRANO, en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL SECCIONAL BOLÍVAR, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016) proferida por esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al capitán CRISTIAN HERNANDO ÁLVAREZ ZAMBRANO, en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL SECCIONAL BOLÍVAR , multa equivalente a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. La multa deberá consignarse en la CUENTA DTN MULTAS Y

CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, debiendo allegar a la

Secretaría General de este Tribunal, copia del comprobante de consignación dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. (…) »6 Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En ese sentido, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por el accionante. En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y legal. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, de los derechos fundamentales a la salud y vida, acerca de los cuales la entidad demandada estaba en la obligación de suministrar a la señora Heidy Cristina Herrera Rico, la atención integral de la patología de gastritis crónica que le fue diagnosticada esto es la entrega de todos los medicamentos y/o la práctica de tratamientos, exámenes, hospitalizaciones y procedimientos requeridos para el restablecimiento y conservación de su salud. Ahora bien, esta Sala de Subsección advierte que una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, se tiene que la autoridad incidentada no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues omitió entregar a la accionante el medicamento KLARICID OD 500 MGS 2 TAB que decidió ordenarle su

médico tratante al suspenderle el que venía tomando KLARITROMINCIA 500 MG debido a que le causó efectos adversos, lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y vida de la accionante, quien presenta gastritis crónica. El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del Legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991. En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial. Así mismo, advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues decidió arbitrariamente suspender la entrega del medicamento KLARICID OD 500 MGS al considerar que

traería las mismas reacciones adversas que produjo a la accionante el que ya venía tomando KLARITROMINCIA 500 MG, pasando por encima de las órdenes del médico tratante quien es el encargado de establecer cuál es el tratamiento que requiere su paciente y precisamente por los síntomas presentados por las señora Heidy Cristina Herrera, decidió cambiar la orden de medicamento. 6 Fol. 39 Cabe recordar, tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan. Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Capitán Cristian Hernando Álvarez Zambrano, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Bolívar.

5. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMESE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 13 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS