CE-13001-23-33-000-2016-00866-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / RECHAZO DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUIR EN RENUENCIA El actor pidió mediante oficio del 10 de mayo de 2016, que previo a promover la acción de cumplimiento se expidiera el reglamento técnico que determine cuál es el dispositivo de seguridad apropiado que debe ser instalado por los distribuidores de GLP en la válvula de todos los cilindros que se envasen. Adicionalmente, sustentó esta solicitud en lo ordenado en el artículo 9, numeral 6, de la resolución 023 de 2008, modificada por el artículo 7 de la resolución 165 del mismo año. (…) Esta Sección considera que este caso no cumple con el requisito de procedibilidad. En efecto, mediante la solicitud del 10 de mayo de 2016 el actor pretendió acreditar el cumplimiento de la renuencia, para lo cual únicamente solicitó al Ministerio de Minas y Energía, la expedición del reglamento técnico de conformidad con las Resoluciones 023 y 165 de 2008. En ese escrito –a diferencia de lo consignado en la demanda de acción de cumplimientono se mencionó el desconocimiento de la Resolución 3742 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio (…) no se encuentra acreditado el requisito de la renuencia en debida forma, pues una vez el Ministerio de Minas dictó la Resolución que reglamenta el dispositivo de seguridad en los cilindros, el actor no solicitó a dicha autoridad gubernamental que se tuviera en cuenta la normatividad dictada por la Superintendencia de Industria y Comercio (…) no puede

entenderse que el escrito que presentó [el actor] sirva para tener por cumplido el requisito ya que, de ser así, la conclusión a la que debería arribar la Sala es que ya se dio cumplimiento al artículo 9, numeral 6, de la Resolución 023 de 2008, modificada por el artículo 7 de la Resolución 165 del mismo año; en la medida en que la entidad demandada expidió el reglamento técnico aplicable a los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la prestación del servicio de gas licuado de petróleo, el cual específicamente regula el dispositivo de seguridad (…) el requisito de la renuencia en el presente caso no se acreditó en debida forma, por ende, la acción resulta ser improcedente. Por esta razón la sentencia de primera instancia será modificada para, en su lugar, rechazar la acción por el incumplimiento del requisito de procedibilidad.

NOTA DE RELATORIA: Se pretende el cumplimiento del artículo 9, numeral 6 de la Resolución 023 de 2008, modificado por el artículo 7 de la Resolución 165 de 2008, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por medio de las cuales se ordena a los distribuidores de gas en cilindros, la instalación de una válvula de seguridad para evitar derrames y la alteración del contenido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00866-01(ACU)

Actor: JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de octubre de 2016 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio de la acción de cumplimiento, JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES demandó al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA el cumplimiento del artículo 9, numeral 6 de la Resolución 023 de 2008, modificado por el artículo 7 de la Resolución 165 de 2008, ambas proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1.2. Hechos y fundamentos de la demanda El 5 de marzo de 2008 la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución 023 de 2008, en la que se ordenó a los distribuidores de gas en cilindros la instalación de una válvula de seguridad para evitar derrames y la alteración del contenido.

El actor informa que dicho dispositivo de seguridad solo podrá ser exigido a los distribuidores de cilindros de Gas Licuado de Petróleo (GLP) cuando sea elaborado un reglamento técnico, el cual solo puede ser expedido por el

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.

Señala que presentó petición solicitando a esa entidad la expedición del reglamento en respuesta se le informó que ello fue acatado a través de la Resolución 40245 de 2016. Advierte que esa norma lo que hace es “prácticamente reproducir” el artículo 9, numeral 6 de la Resolución 023 de 2008 y que, por tanto, no puede ser

considerada un reglamento técnico, “pues adolece de los requisitos exigidos por la normatividad colombiana”, los cuales fueron establecidos en la Resolución 3742 de 2001 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Como consecuencia, infiere que la Resolución 40245 de 2016 adolece de varios requisitos para ser considerada un reglamento técnico, lo que conlleva a que sea imposible la implementación del dispositivo de seguridad para los cilindros. 1.3. Actuación procesal Por auto del 16 de septiembre de 2016 la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y se ordenó notificar al representante legal del Ministerio de Minas y Energía, así como a la Procuraduría Delegada en Asuntos Administrativos y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 1.4. Contestación del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA A través de apoderado1, esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el Ministerio no ha incumplido la obligación de reglamentar el artículo 9, numeral 6, de la Resolución 023 de 2008, modificada por el artículo 7 de la Resolución 165 de 2008. Contrario a lo sostenido por el demandante, la entidad recalcó que la regulación atiende los parámetros de los reglamentos técnicos y fue enviada para la revisión de las instancias pertinentes, como el Icontec y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Aclaró que los reglamentos técnicos no requieren que se aborden todos los detalles que componen el elemento o producto, para lo cual citó el acuerdo

de la Organización Mundial del Comercio sobre “Obstáculos Técnicos al Comercio”. Agregó que de acuerdo a esa autoridad internacional, solo son legítimas las restricciones al comercio que persigan alguno de los siguientes objetivos: “los imperativos de la seguridad nacional; la prevención de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente”2. Indicó que en la demanda no se aborda alguno de esos requisitos para justificar la reglamentación detallada de algún aspecto del dispositivo de seguridad. Aseguró que el Ministerio estableció “condiciones claras de seguridad, pero que al mismo tiempo no configuran un monopolio u oligopolio a cierta (s) compañía (s) o persona (s) que cumplan con ciertas especificaciones u obstáculos técnicos innecesarios”. Advirtió que la intervención gubernamental no debe hacerse a la ligera y que se deben cumplir con el sustento suficiente para emitir las normas cuidando que no se creen obstáculos innecesarios al comercio internacional. Concluyó que la Resolución 4 0245 de 2016, artículo 19, cumple a cabalidad con los requisitos para la regulación técnica de la válvula de seguridad. Las demás entidades no contestaron la acción. 1.5. Sentencia impugnada 1 Folios 36 a 38. 2 Artículo 2.2. del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 14 de octubre de 2016, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento. Relacionó

las bases constitucionales y legales de la acción, así como sus requisitos de procedencia, y consideró que la norma invocada por el demandante no contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo del Ministerio, en la medida en que el sujeto pasivo de la disposición son los distribuidores del envasado de cilindros. Agregó que tampoco se constituyó en renuencia a la demandada ya que en el oficio correspondiente se solicitó la expedición del reglamento técnico pero no se pidió el cumplimiento de una norma determinada. Por último manifestó que lo requerido por el actor debe ser discutido a través de una acción ordinaria en la que se establezca la legalidad de las disposiciones proferidas por el Ministerio. 1.6. Concepto del Ministerio Público El 20 de octubre de 2016, la Procuraduría 130 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Bolívar rindió concepto sobre la acción de cumplimiento presentada por JOSÉ AUGUSTO TORRES NIEVES (fls. 65 a 69). Consideró que la acción cumple con los requisitos adjetivos así como con la renuencia de la autoridad demandada. Sobre el caso concreto evidenció que la norma expedida por el Ministerio cumple con la disposición invocada por el demandante y también con las obligaciones establecidas por la OMC, por lo que la solicitud es improcedente. 1.7. Impugnación El actor impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se accediera a sus pretensiones. Consideró que la demandada no ha expedido el reglamento con las condiciones establecidas en la ley, lo que incumple con el artículo 9, numeral 6, de la Resolución 023 de 2008. Agregó que sí agotó el

requisito de renuencia en la medida en que solicitó la expedición del reglamento respecto del dispositivo de seguridad ordenado por la norma.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” (Ley 1437 de 20113), y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del 3 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades de la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico

existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19974, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado, en sede administrativa, antes de ejercitar la demanda, la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Adicionalmente, con fundamento en dicha Ley, para que la demanda proceda se requiere lo siguiente: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió, al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; d) Que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de

tutela. 2.3.- Acto que se solicita acatar La pretensión de la acción de cumplimiento está soportada en el artículo 9, numeral 6 de la Resolución 023 del 20085, modificada por el artículo 7, numeral 6, de la Resolución 165 de 20086, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). La disposición estrictamente invocada por el actor en su demanda es la siguiente: “ARTÍCULO 7o. Modificar el artículo 9o de la Resolución CREG 023 de 2008, el cual quedará así:

ARTÍCULO 9o. OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR EN EL

ENVASADO DE LOS CILINDROS.

(…)

6. Instalar dispositivos de seguridad apropiados en la válvula de todos los cilindros que envase, de manera que eviten derrames del producto y a su vez eviten la alteración del contenido de GLP envasado”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo, con citación precisa de éste7, y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 5 “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo”. 6 “Por la cual se modifica la Resolución CREG 023 de 2008”.

7 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8 Sobre este tema, esta Sección9 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción

es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera

delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos10” (Negrillas fuera de texto). Al respecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito

de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.11 En este caso, consta que el actor pidió mediante oficio del 10 de mayo de 2016 (fl. 10), que previo a promover la acción de cumplimiento se expidiera el reglamento técnico que determine “cual (sic) es el dispositivo de seguridad apropiado que debe ser instalado por los distribuidores de GLP en la válvula de todos los cilindros que se envasen”. Adicionalmente, sustentó esta solicitud en lo ordenado en el artículo 9, numeral 6, de la Resolución 023 de 2008, modificada por el artículo 7 de la Resolución 165 del mismo año. La respuesta a esa solicitud se efectuó a través del oficio número 312 (sin fecha)12, firmado por el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, en el cual se le indicó al actor que en acatamiento de ese acto se expidió la Resolución 4 0245 de 2016, que establece el “reglamento técnico para cilindros y tanques estacionarios utilizados en la prestación del servicio público domiciliario de gas licuado de petróleo, GLP, y sus procesos de mantenimiento”. Respecto del dispositivo de seguridad mencionado por el demandante, el Ministerio citó el artículo 19 en el que se dispuso lo siguiente: “Artículo 19. DISPOSITIVO DE SEGURIDAD. Todo distribuidor deberá instalar un dispositivo de seguridad en la válvula de todos los cilindros que envase, por medio del cual se garantice que se mantiene la integridad del contenido del cilindro, evitando la fuga de gas por la salida de la válvula y la inviolabilidad e integridad del gas contenido en

el cilindro. Su diseño debe contemplar el uso exclusivo para las válvulas de los cilindros del GLP. Este dispositivo debe estar marcado con caracteres legibles e indelebles de manera clara, indicando el nombre del distribuidor de GLP, así mismo, debe contener un sistema por medio del cual se pueda llevar a cabo la trazabilidad del mismo. El dispositivo debe ser diseñado con la resistencia suficiente a la presión del vapor para 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 12 Folio 11. garantizar la hermeticidad del cilindro sin que este se altere o deteriore. Debe permanecer instalado en la válvula, siempre que el cilindro no esté conectado para su uso”. Adicionalmente, el Ministerio explicó que es responsabilidad de los distribuidores cumplir con esos parámetros y, conforme al artículo 22 de esa normativa, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer la vigilancia y el control respectivos. Esta Sección considera que este caso no cumple con este requisito de procedibilidad. En efecto, mediante la solicitud del 10 de mayo de 2016 el actor pretendió acreditar el cumplimiento de la renuencia, para lo cual únicamente solicitó al Ministerio de Minas y Energía, la expedición del reglamento técnico de conformidad con las Resoluciones 023 y 165 de 2008. En ese escrito –a diferencia de lo consignado en la demanda de acción de cumplimientono se mencionó el desconocimiento de la Resolución 3742 de

2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio13. Precisamente a partir de las normas referidas por la parte actora, el Ministerio expidió la Resolución 4 0245 de 2016. No obstante, el señor JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES se encuentra inconforme con el contenido de esta actuación, en la medida en que no se cumplen los requisitos que debería tener un reglamento técnico. La anterior situación lleva a la Sala a concluir, siguiendo los parámetros argumentativos de la sentencia dictada por esta Sección el 27 de octubre de 201614, que, primero, no se encuentra acreditado el requisito de la renuencia en debida forma, pues una vez el Ministerio de Minas dictó la Resolución que reglamenta el dispositivo de seguridad en los cilindros, el actor no solicitó a dicha autoridad gubernamental que se tuviera en cuenta la normatividad dictada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Segundo, no puede entenderse que el escrito que presentó JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES al Ministerio el 10 de mayo de 2016, sirva para tener por cumplido el requisito ya que, de ser así, la conclusión a la que debería arribar la Sala es que ya se dio cumplimiento al artículo 9, numeral 6, de la Resolución 023 de 2008, modificada por el artículo 7 de la Resolución 165 del mismo año; en la medida en que la entidad demandada expidió el reglamento técnico aplicable a los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la prestación del servicio de gas licuado de petróleo (Resolución 4 0245 de 2016), el cual específicamente regula el dispositivo de seguridad en su

artículo 19. 13 Por la cual se señalan criterios y condiciones que deben cumplirse para la expedición de Reglamentos Técnicos 14 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación número: 20001-23-33-000-201600342-01(ACU). Actor: SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS UNIVERSITARIOS DE COLOMBIA SINTRAUNICOL Esto, en la medida en que con dicha petición la parte actora solicitó que se expidiera el reglamento técnico y este, a su vez, así lo hizo. Que éste no atienda otro tipo de parámetros normativos es un asunto que escapa al control del juez de la acción de cumplimiento ya que, objetivamente se pidió la expedición de un reglamento y en las mismas condiciones se accedió a ello. Como consecuencia y en tercer lugar, se puede evidenciar que no fue probada la “resistencia del destinatario de la norma a cumplir con” el artículo 7, numeral 6, de la Resolución 165 de 2008. Es más, de lo aportado en el expediente no se advierte una inactividad administrativa concreta que pueda ser objeto de estudio por parte de la acción de cumplimiento. Agregado al hecho de que la disposición invocada por el demandante únicamente refiere una obligación radicada en cabeza de los distribuidores de cilindros, lo cierto es que la capacidad reglamentaria general del Ministerio con respecto a esa norma ya fue ejercida a través de la Resolución 4 0245 de 2016. Las anteriores razones son suficientes para concluir que el requisito de la

renuencia en el presente caso no se acreditó en debida forma, por ende, la acción resulta ser improcedente. Por esta razón la sentencia de primera instancia será modificada para, en su lugar, rechazar la acción por el incumplimiento del requisito de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR por las razones expuestas en este fallo, la sentencia 05 del 14 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y, en su lugar, RECHAZAR la acción de cumplimiento interpuesta por

JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO

ALBERTO YEPES BARREIRO

Radicación Número: 13001-23-33-000-2016-00866-01

Actor: JOAQUIN AUGUSTO TORRES NIEVES Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Acción de cumplimiento – Salvamento de Voto

Con el acostumbrado respeto por las providencias de esta Sección, me permito explicar los motivos por los cuales salvé mi voto en la sentencia del 11 de mayo de 2017, a través de la cual se rechazó la acción presentada por el señor Joaquín Augusto Torres Nieves. Para el efecto es importante recordar que en ejercicio de la acción de cumplimiento, se solicitó la materialización del artículo 9º, numeral 6º de la Resolución Nº 023 de 2008 “por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo” y que la Sala rechazó la solicitud porque no encontró agotado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Sin embargo, no comparto la decisión a la que arribó la Sección en el proceso de la referencia, principalmente, por dos motivos: en primer lugar porque, a mi juicio, el requisito de procedibilidad sí estaba satisfecho, y en segundo lugar, porque los argumentos que soportaron tal decisión no son propios de un análisis de tales características. Así las cosas, pasaré a explicar con detalle las razones que me llevaron a apartarme del criterio mayoritario de la Sala en el caso concreto.

1. El requisito de procedibilidad estaba debidamente agotado Lo primero a señalar es que, contrario a lo concluido en la providencia objeto de salvamento, a mi juicio, el requisito de procedibilidad se encontraba agotado, y, por tanto, no era viable rechazar la solicitud presentada por el señor Torres Nieves, sino estudiar la demanda y declarar la improcedencia de la misma. Para entender este punto es necesario realizar un somero

relato de las circunstancias que rodearon el caso concreto, especialmente de la petición que presentó el actor ante el Ministerio de Minas y Energía. En efecto, mediante derecho de petición el accionante solicitó ante el ministerio demandado que, en aplicación del numeral 6º del artículo 9º de la Resolución 023 de 2008, se expidiera un reglamento técnico sobre las válvulas de seguridad con las que deben contar los cilindros de gas propano licuado pues, a su juicio, dicha disposición contenía una obligación de reglamentación que estaba insatisfecha. En respuesta a esta petición, el ministerio demandado le informó al señor Torres Nieves que ya existía reglamentación sobre el punto contenida en la Resolución 4 0245 de 2016. Sin embargo, para el accionante dicho acto no satisfacía la obligación que, a su juicio, contempla el numeral 6 del artículo 9º de la Resolución 023 de 2008, razón por la que acudió a la acción de cumplimiento para solicitar su plena materialización. Hechas estas precisiones de orden fáctico es posible explicar porque, según mi criterio, estaba demostrado que el actor constituyó en renuencia a la entidad accionada antes de acudir a la jurisdicción: 1.1 En primer lugar, porque existe identidad entre la norma invocada en la demanda y la disposición a la que aludió el actor en el escrito de constitución en renuencia, pues en ambos el demandante se refirió al mismo artículo, esto es, al numeral 6º del artículo 9º de la Resolución 023 de 2008. En efecto, al contrastar estos documentos se observa que existe plena equivalencia entre la disposición cuyo cumplimiento se solicitó ante la

administración y la que se demandó en sede judicial; circunstancia suficiente para que la Sala hubiese procedido al estudio del caso concreto. Un esquema evidenciará de mejor forma el asunto: Escrito presentado ante la entidad Demanda demandada En el folio 10 del expediente se lee: En el folio 1 se cita como norma incumplida “con el objetivo de agotar el requisito legal, (…), solicitó se sirva “ artículo 9, numeral 6 de la expedir el reglamento técnico Resolución 023 de 2008, modificada mediante el cual de forma clara, por el artículo7º de la Resolución suficiente, se determine cuál es el 165 de diciembre de 2008” dispositivo de seguridad apropiado que debe ser instalado por los distribuidores de GLP (…), conforme lo ordena el artículo 9, numeral 6 de la Resolución 023 de 2008, modificada por el artículo7º de l