CE-13001-23-33-000-2016-00876-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [L]a Sala debe indicar que la acción promovida por la tutelante es improcedente, por cuanto el Auto de 6 de septiembre de 2016 era susceptible de recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del CPACA, al que no acudió la actora, a lo que se debe agregar, que actualmente está en trámite el recurso de apelación presentado por la accionante contra el Auto de 27 de noviembre de 2015, que decretó la medida de embargo y secuestro. Ahora bien, de las pruebas allegadas al plenario no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela por cuando no se cumplen los requisitos de inminencia, urgencia y gravedad, como presupuesto sine qua non para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 242 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace un análisis sobre la procedencia

excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como sobre los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00876-01(AC)

Actor: ASTRID DEL CARMEN RODRÍGUEZ HERRERA

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Y ASILO CASA DEL RECUERDO DE MOMPOX La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la actora dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que decidió no acceder al amparo constitucional solicitado. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La demandante indica que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Bolívar y el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de auxiliar ecónomo, que ocupaba en el mencionado asilo.

Aduce que la acción fue conocida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena2, quien en sentencia de 30 de septiembre de 2011, accedió

a las pretensiones de la demanda por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados. En tal virtud, ordenó el reintegro de la actora al cargo que desempeñaba en el Asilo y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta el reintegro a la entidad. Refiere que fue reincorporada a su cargo y, que posteriormente, inició demanda ejecutiva para el cobro de las acreencias laborales dejadas de percibir, acción de la que conoció el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual en proveído de 3 de febrero de 2014, negó el mandamiento ejecutivo. Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación que conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, quien en providencia de 1 de diciembre de 2014, revocó la decisión y ordenó librar mandamiento de pago. Señala que con el fin de hacer cumplir la obligación contenida en la precitada sentencia solicitó el embargo de los bienes del Asilo Casa del Recuerdo de Mompox, a lo que accedió el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena en auto de 27 de noviembre de 2015. En esa decisión, agrega, se precisó que debía aplicarse sólo a los recursos legalmente embargables, excluyendo los que provenían del sistema general de participaciones, regalías, rentas propias de destinación específica para el gasto social y los que tuvieran el carácter inembargable. 2 Verificadas las pruebas allegadas al expediente, se observa que fue el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cartagena quien profirió la sentencia de 30 de septiembre de

2011 y no el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena como lo mencionó la tutelante en los hechos expuestos en el líbelo de la demanda. Relata que contra esa decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, argumentando que cuando se trata de créditos laborales cobrados por vía ejecutiva no procede el principio de inembargabilidad. Menciona que el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox solicitó el levantamiento del embargo y secuestro, solicitud que fue acogida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, en auto de 6 de septiembre de 2016.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la demandante, el despacho judicial demandado ordenó el levantamiento de la medida cautelar sin que se hubiera resuelto, previamente, los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el auto de 27 de noviembre de 2015, vulnerando sus derechos fundamentales a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, al debido proceso, a la igualdad, a la vida y a la salud.

2. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela, la siguiente pretensión: “Que se revoque la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena auto 6 de septiembre del 2016 sobre el levantamiento la medida y en su lugar se ordene a la accionada ASILO CASA DEL RECUERDO DE MOMPOX – BOLÍVAR al cumplimiento de la tutela judicial efectiva.”

3. Pruebas relevantes 3.1. Auto de 3 de febrero de 2014, dictado por el Juzgado Quinto Administrativo

del Circuito de Cartagena que negó la solicitud de mandamiento de pago solicitado por la tutelante (folios 36 a 38 cuaderno 1). 3.2. Escrito de 5 de febrero de 2014, en el que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión (folios 39 a 42 cuaderno 1). 3.3. Auto de 30 de junio de 2015 expedido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, que resolvió librar mandamiento de pago a favor de la demandante (folios 45 a 52 cuaderno 1). 3.4. Auto de 27 de noviembre de 2015, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, en el que se dispuso: (folios 54 a 56 cuaderno 1): “Decretar el embargo y secuestro de los dineros que posea la demandada ASILO CASA DEL RECUERDO DE MOMPOX en las distintas entidades bancarias y financieras de la ciudad y del municipio de Mompox con la advertencia que deberá aplicarse solo a los recursos legalmente embargables, que no provengan del sistema general de participaciones, ni del sistema general de regalías, ni de las rentas propias de destinación específica para el gasto social, o que estén incorporados al presupuesto general de la nación ni recursos de la seguridad social, y tampoco debe aplicarse sobre recursos de carácter inembargables en los términos del art. 594 del C.G. del P., en especial en el numeral 3 de tal disposición”. 3.5. Escrito de 30 de noviembre de 2015 que contiene el recurso de reposición y apelación, presentado por la accionante (folios 57 y 58 cuaderno 1).

3.6. Auto de 4 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena en el que rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación (folios 59 a 61 cuaderno 1). 3.7. Auto de 6 de septiembre de 2016, en el que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena ordenó la devolución de los dineros al Asilo Casa del Recuerdo de Mompox y el desembargo de las cuentas del Banco BBVA y Davivienda, por considerar que los recursos provenientes de los mismos, son de carácter inembargables (folio 62 a 66 cuaderno 1).

4. Oposición Respuesta del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena La titular del despacho indica que tramitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora pero que en virtud de las medidas de descongestión decretadas, el asunto fue remitido al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión, quien en sentencia de 30 de septiembre de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda.

Luego de hacer un recuento de los hechos acaecidos dentro de la demanda ejecutiva, aduce que la decisión del auto de 27 de noviembre de 2015 que accedió parcialmente a las medidas provisionales de embargo, fue notificada el 30 de noviembre de 2015 y recurrida por la parte demandante. El recurso de apelación fue concedido en el efecto devolutivo por auto de 10 de febrero de 2016, y está en espera de decisión.

Refiere que el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox el 4 de agosto de 2016, solicitó el desembargo de los dineros que gira el Consorcio Colombia Mayor, informando que estos gozaban del atributo de la inembargabilidad y que debido a la medida cautelar se suspendieron los subsidios a los adultos mayores. Señala que dado que no se recibió el informe de los bancos sobre el origen de los recursos retenidos, dispuso, atendiendose a las pruebas aportadas al plenario, el desembargo en el Banco BBVA de las cuentas en la cual el Consorcio Colombia Mayor deposita los fondos de solidaridad pensional, toda vez que la orden de embargo siempre dejó la salvedad que la medida no se aplicara a recursos inembargables. Por lo anterior, expone que no ha vulnerado los derechos alegados por la actora; por el contrario se ha garantizado el debido proceso toda vez que dentro del proceso se han otorgado las oportunidades procesales e incluso cuenta con una medida cautelar decretada parcialmente a su favor en el auto de 27 de noviembre de 2015, sobre los dineros legalmente embargables. Finalmente, solicita que se denieguen las pretensiones de la acción pues la actora cuenta con todas las garantías procesales dentro del trámite ejecutivo, por lo que no se puede pretender usar este mecanismo excepcional para determinar trámites o sustituir recursos, máxime cuando los argumentos que actualmente se exponen, constituyen también el objeto del recurso interpuesto que no ha sido resuelto.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, en decisión del 30 de septiembre de 2016,

declaró improcedente el amparo deprecado, por cuanto consideró que la actora no agotó los recursos ordinarios en el proceso ejecutivo (recurso de apelación contra el auto de 6 de septiembre de 2016). En ese sentido, no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

6. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la demandante impugnó la decisión del a quo, la cual sustentó con los siguientes argumentos: Señala que el 30 de noviembre de 2015 presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, contra el auto de 27 de noviembre de esa misma anualidad, respecto de los cuales, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena sólo consideró procedente el recurso de apelación en el efecto devolutivo, por lo que se remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar.

Refiere que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena no tuvo en cuenta que los recursos de reposición y en subsidio de apelación promovidos contra el proveído de 27 de noviembre de 2015, aún se encuentran en curso ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. A su juicio, se ha interpretado erradamente lo relativo a la inembargabilidad absoluta de los recursos de la demandada, pues con ello se están vulnerando sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde determinar a la Sala, si la acción de tutela promovida por la señora Astrid del Carmen Rodríguez Herrera, contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena y el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox, con el fin de que se revoque la decisión proferida en auto de 6 de septiembre de 2016, es procedente cuando aún se encuentra en trámite un recurso de apelación.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de

considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente

verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el

caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos

casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la

Corte Constitucional9. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto La acción de tutela promovida por la accionante es improcedente El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 8 Cfr., Sentencia de 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia de 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia de 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia de 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

De mismo modo, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, señala que este mecanismo constitucional es improcedente “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. La Corte Constitucional, en la sentencia T972 de 200510, consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario

preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe 10 M.P. Jaime Córdoba Triviño. abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el

amparo transitorio.” La accionante pretende que el juez constitucional deje sin efecto la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena en el Auto de 6 de septiembre de 2016, pues a su juicio, dicha actuación vulneró sus derechos fundamentales a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, al debido proceso, a la igualdad, a la vida y a la salud. Conforme a las pruebas que obran en el expediente, la autoridad judicial accionada en Auto de 27 de noviembre de 2015 accedió a la solicitud de embargo y secuestro de los bienes del Asilo Casa del Recuerdo de Mompox, en la que se precisó que debía aplicarse sólo a los recursos legalmente embargables, excluyendo los que provenían del sistema general de participaciones, regalías y restas propias de destinación específica para el gasto social. En ese sentido, señaló que: “Decretar el embargo y secuestro de los dineros que posea la demandada ASILO CASA DEL RECUERDO DE MOMPOX en las distintas entidades bancarias y financieras de la ciudad y del municipio de Mompox con la advertencia que deberá aplicarse solo a los recursos legalmente embargables, que no provengan del sistema general de participaciones, ni del sistema general de regalías, ni de las rentas propias de destinación específica para el gasto social, o que estén incorporados al presupuesto general de la nación ni recursos de la seguridad social, y tampoco debe aplicarse sobre recursos de carácter inembargables en los términos del art. 594 del C.G. del P., en especial en el numeral 3 de tal

disposición”. Contra la anterior decisión, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, por lo que en Auto de 4 de febrero de 2016 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, rechazó por improcedente el primero y concedió el segundo en el efecto devolutivo. Posteriormente, de acuerdo a la solicitud presentada por el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox, el Juzgado demandado mediante Auto de 6 de septiembre de 2016, objeto de tutela, dispuso el desembargo de la cuenta bancaria en el Banco BBVA en la que Colombia Mayor consorcio 2013 deposita los fondos de solidaridad pensional y precisó, nuevamente, como lo hizo en el proveído de 27 de noviembre de 2015, sobre qué dineros podía recaer la medida cautelar, de la siguiente manera: “Por otra parte se ordenará el desembargo en el Banco BBVA de la Cuenta No. 604014142 o cualquier otra cuenta bancaria en la cual Colombia Mayor consorcio 2013, deposita los fondos de solidaridad pensional (…). Toda vez que la orden de embargo siempre dejó la salvedad que la medida no se aplicara a recursos inembargables”. Como el reparo de la actora se centra en la supuesta falta de competencia del despacho judicial accionado para emitir el Auto de 6 de septiembre de 2016, bajo la consideración que estaba en curso el recurso de apelación presentado en contra del Auto de 27 de noviembre de 2015, que decretó la medida cautelar de embargo y secuestro de los dineros del Asilo Casa del recuerdo de Mompox, con la salvedad de que no recayera sobre recursos inembargables, pasa la Sala a

constatar si le asiste razón a la demandante. En el Auto de 4 de febrero de 2016, el funcionario judicial demandado concedió el recurso de apelación promovido por la actora, en el efecto devolutivo. Al respecto, el artículo 323 del Código General del Proceso (CGP), establece que las providencias a las que se otorga ese efecto no se les suspenderá su cumplimiento, ni el curso del proceso, lo que permite concluir que el accionado sí tenía la facultad para dictar la decisión controvertida. Lo anterior, considerando que el Auto de 6 de septiembre de 2016, ratificó el curso que se debía dar a la orden de embargo. Precisado el punto anterior, la Sala debe indicar que la acción promovida por la tutelante es improcedente, por cuanto el Auto de 6 de septiembre de 2016 era susceptible de recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del CPACA, al que no acudió la actora, a lo que se debe agregar, que actualmente está en trámite el recurso de apelación presentado por la accionante contra el Auto de 27 de noviembre de 2015, que decretó la medida de embargo y secuestro. Ahora bien, de las pruebas allegadas al plenario no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela por cuando no se cumplen los requisitos de inminencia, urgencia y gravedad, como presupuesto sine qua non para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

5. Razón de la decisión La acción de tutela se torna improcedente por carecer del requisito de

subsidiariedad, en tanto la actora no hizo uso del recurso de reposición que procedía contra el auto de 6 de septiembre de 2016. Asimismo, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 27 de noviembre de 2015, se encuentra en curso y ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela deja de ser el mecanismo idóneo en el presente asunto, máxime, cuando no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMÁSE el fallo de tutela del 30 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero