CE-13001-23-33-000-2016-01123-01(65882)-2020

PARTE DEMANDANTE / FALTA DE INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO PARA

RECURRIR / NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / FORMULACIÓN

DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

TERMINACIÓN DEL PROCESO

[E]stima la Sala que a la parte actora no le asiste un interés: i) subjetivo y concreto, porque, las resultas del proceso no lo podrían beneficiar ni perjudicar, ii) serio, dado que, como el objeto del proceso se limitaría al estudio de la nulidad del contrato, su interés, en el mejor de los casos, sería meramente académico y, por tanto, insuficiente para formular la pretensión, pues no se reporta a su favor ningún beneficio, iii) actual, pues, si desde el comienzo de la litis se evidencia que lo que en realidad se cuestiona son las actuaciones que se surtieron en la fase precontractual, pero dichos actos no fueron demandados, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie frente a la validez del contrato y menos si se tiene en cuenta que, como se explicó previamente, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dicho de manera clara y expresa, que el interés para demandar en este escenario no puede ser el de la simple legalidad de la actuación de la administración. [C]omo las sociedades demandantes no acreditaron un interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato de

concesión […], se confirmará el auto proferido en la audiencia inicial celebrada […] por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la parte actora y se dio por terminado el proceso.

PARTE DEMANDANTE / INTERÉS DIRECTO / NULIDAD DEL CONTRATO /

ASPECTOS FÁCTICOS / PLIEGO DE CONDICIONES / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN

[C]onsidera la Sala que, en el sub examine, la manera en que las empresas demandantes pudieron haber acreditado el interés directo al que se refiere el artículo 141 del CPACA, habría sido demandando la nulidad del contrato con fundamento en la nulidad de los actos previos -lo cual no se hizo-, pues se repite, los supuestos fácticos denotan una queja respecto de lo consignado en los pliegos de condiciones, el proceso de selección y el acto de adjudicación; sin embargo, la única pretensión del proceso está dirigida a que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión […] suscrito entre [las demandadas].

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141

INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

NULIDAD DEL CONTRATO / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado

por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1742 / LEY 50 DE 1936 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 INCISO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 INCISO 3

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CALIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RELACIÓN JURÍDICO

SUSTANCIAL ENTRE EL DENUNCIANTE Y EL DENUNCIADO / RELACIÓN

CONTRACTUAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / EXTREMOS DEL LITIGIO La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostentan las partes para formular (activa) o contradecir (pasiva) las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria. Esta Corporación ha señalado que es

posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa […]. [L]a legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. María Elena Giraldo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / PRIVACIÓN DEL DERECHO A

PARTICIPAR EN EL PROCESO DE SELECCIÓN / IRREGULARIDAD EN EL

CONTRATO ESTATAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / INTERÉS DIRECTO EN

EL PROCESO / NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ACTO

SEPARABLE / ACTO PRECONTRACTUAL / MEDIOS DE IMPUGNACIÓN /

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[C]omo lo que alegan las sociedades demandantes es que se les cercenó el

derecho a participar en el proceso de selección y sus inconformidades están dirigidas a controvertir las presuntas irregularidades que se presentaron en la etapa precontractual […], estima la Sala que no les asiste un interés directo para demandar la nulidad del contrato de concesión, esto es, […] sustancial, serio y actual. [E]l legislador, al expedir la Ley 1437 de 2011, optó por adoptar la teoría de los actos separables, según la cual es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual […], de tal manera que existen diferentes medios de impugnación –controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derechopara controlar la actividad contractual del Estado. A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera María

Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-01123-01(65882)

Actor: EMPRESA ADMINISTRADORA DE RUTAS URBANAS DE CARTAGENA

LIMITADA -ETRANS LTDAY OTROS

Demandado: TRANSCARIBE S.A. Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra del auto del 30 de enero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, mediante el cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, como consecuencia, se dio por terminado el proceso.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. El 23 de noviembre de 20161, las sociedades Empresa Administradora de

Rutas Urbanas de Cartagena Limitada -ETRANS Ltda.-, Empresa de Transporte Renaciente S.A., Empresa de Transportes Rodríguez Torices & CIA Ltda., Empresa de Transportes Media Luna S.A. y Castellanos García Transportes Etul & CIA S.C.A instauraron demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra Transcaribe S.A. y la Sociedad Operadora de Transporte Masivo de Cartagena –Sotramac S.A.S.–, con el fin de que se declare la nulidad 1 Folio 1 del cuaderno 1. absoluta del contrato de concesión TC-LPN 004-2013 del 20 de agosto de 2014, suscrito entre Transcaribe S.A. y Sotramac S.A.S. (concesionario), cuyo objeto es “Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la Concesión No. 1 para la Operación de hasta doscientos veintidós (222) vehículos del Sistema de Transporte Público Masivo de Pasajeros del Distrito de Cartagena

de Indias … por su cuenta y riesgo, y bajo la supervisión, control e implementación de TRANSCARIBE S.A. …”2. 1.2. Como fundamento de su pretensión, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 1.2.1. La Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, mediante Decretos Distritales 545 de 1986, 243 de 1987, 119 de 1989 y 2286 de 1991, adjudicó a las sociedades Empresa de Transporte Renaciente S.A., Empresa de Transportes Rodríguez Torices & CIA Ltda., Empresa de Transportes Media Luna S.A. y Castellanos García Transportes Etul & CIA S.C.A, un número de rutas para operar en esa ciudad y a cada una de esas empresas le asignó, en las rutas entregadas, una capacidad transportadora mínima y máxima. 1.2.2. A través de Resoluciones [no se indica qué números] de los años 2000 y 2001, la Alcaldía Distrital de Cartagena les otorgó a las empresas de transporte anteriormente mencionadas, la “habilitación indefinida para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo municipal de pasajeros en Cartagena de Indias, D. T. y C.”3. 1.2.3. Mediante Resolución 693 del 8 de septiembre de 2005, la Alcaldía Distrital de Cartagena aprobó un convenio de colaboración empresarial que celebraron las demandantes y otras empresas transportadoras. 1.2.4. Se adujo que las demandantes, para hacer uso de la capacidad transportadora otorgada, vincularon vehículos automotores propios o de terceros, los cuales están afectados a la prestación del servicio público de transporte

automotor y colectivo de pasajeros. 1.2.5. Además, se sostuvo que, en la ciudad de Cartagena, se le entregó a Transcaribe S.A. la gestión para la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo (SITM)4, con el cual se pretende sustituir íntegramente el Sistema Colectivo de Transporte Municipal de Pasajeros (que opera con las empresas demandantes y otras). 1.2.6. Por otra parte, se indicó que en los documentos CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social), específicamente, en el 3259 del 15 de 2 Folio 175 del cuaderno 1. 3 Folio 7 del cuaderno 1. 4 En la demanda no se especifica en qué año se le entregó a Transcaribe dicha gestión. diciembre de 20035, el 3260 de la misma fecha6 y el 3516 del 12 de mayo de 20087, se consignó que, a las empresas de transportes y a los propietarios de buses y busetas del Sistema Colectivo, se les debía incluir en los pliegos licitatorios para la concesión de la operación del SITM de Cartagena, “como requisito mínimo habilitante que debían satisfacer las propuestas con las que se pretendiera la adjudicación de la concesión mencionada”8. 1.2.7. Se afirmó que Transcaribe S.A. publicó la licitación que se denominó TCLPN-004-2013, para “seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de tres (3) contratos de concesión cuyo objeto será la operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cartagena de IndiasTRANSCARIBE-”9; pero, sin ninguna razón legal y desconociendo los CONPES estableció como “Alternativa 1 de Presentación de la Oferta”, que cualquier postulante podía presentar propuesta para hacerse a una o a todas las concesiones licitadas, sin contar con las empresas de transporte y propietarios de buses y busetas del Sistema Colectivo de Transporte Municipal de Pasajeros. Seguidamente, se dijo que Transcaribe S.A. continuó con el proceso licitatorio y le adjudicó el contrato de concesión TC-LPN-004-2013 a Sotramac S.A.S., el cual se firmó el 20 de agosto de 2014, pese a que esta presentó su propuesta por fuera de los plazos estipulados en el pliego de condiciones (situación que se denunció ante Transcaribe S.A.) y a que se transgredieron las normas constitucionales que establecen que cuando el Estado busca la sustitución de un modelo de negocio por otro, le corresponde garantizar “que las empresas que venían operando legalmente, y que vienen hacer sustituidas por un nuevo modelo de negocios, se conviertan y participen razonablemente en éste”10. 1.2.8. Finalmente, se sostuvo que la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, para implementar el SITM, mediante Decretos Distritales 854, 856, 859 y 861, todos del 10 de julio de 2015, revocó las Resoluciones y los Decretos (también distritales), por medio de los cuales otrora les había otorgado “la habilitación, permiso o adjudicación de las rutas urbanas …”11 a las empresas de transporte demandantes12.

2. Contestación de la demanda y excepciones propuestas

Admitida la demanda13 y notificada en debida forma, fue contestada por las demandadas, quienes propusieron, entre otras14, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, argumentando lo siguiente: 5 Que se denominó Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Cartagena –Transcaribe–. 6 Que se denominó Política Nacional de Transporte Urbano y Masivo. 7 Que se denominó Sistema Integrado de Transporte Masivo para el Distrito de Cartagena D. T. y C. 8 Folio 27 del cuaderno 1. 9 Folio 29 ibídem. 10 Folio 41 del cuaderno 1. 11 Folio 31 del cuaderno 1. 12 Folios 5 a 65 ibídem. 13 Mediante auto del 16 de agosto de 2018 (folio 428 del cuaderno 3). 14 Que no son objeto de apelación. 2.1. Sotramac S.A.S., luego de trascribir unos apartes de los documentos CONPES que se citaron en la demanda (el 3259 y 3260 del 15 de diciembre de 2003), aseveró que esos documentos no hablan de requisitos mínimos habilitantes como erróneamente lo refieren las demandantes, sino de incentivos o estímulos mínimos para promover la participación del transporte público colectivo municipal en los procesos de selección para la adjudicación de la operación del SITM. Agregó que Sotramac S.A.S. surgió de la asociación de varias empresas de transporte público colectivo de la ciudad de Cartagena (nombra a las 9 empresas que se asociaron) y dijo que las empresas demandantes dejaron manifiesta su

intención de no querer participar o ser parte del SITM, pues Transcaribe S.A. incluyó la posibilidad de que el transporte público colectivo, con incentivos y facilidades, participara en el proceso de selección, tanto así, que en los pliegos de condiciones se establecieron 2 alternativas para la composición de la estructura del proponente, estableciéndose en la segunda “la posibilidad de presentar propuesta contando con la participación de actores actuales de la operación de transporte público colectivo en la ciudad de Cartagena”15. Respecto de la legitimación en la causa por activa señaló que las demandantes alegan tenerla porque son empresas de transporte público colectivo, a las cuales supuestamente se les cercenó la posibilidad de participar en el proceso de selección, lo cual no es cierto, toda vez que según la “Alternativa 2” para la presentación de la oferta, plasmada en los pliegos de condiciones de la licitación pública TC-LPN-004-2013, dichas empresas sí podían participar, pero no lo hicieron, por lo que ahora no pueden demandar la nulidad absoluta del contrato de concesión, dado que no acreditan tener un interés directo en este proceso. 2.2. Transcaribe S.A. al proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por activa indicó que, de los hechos de la demanda, no se evidencia cuál es el interés de las empresas accionantes para solicitar la nulidad absoluta del contrato de concesión TC-LPN-004-2013 del 20 de agosto de 2014, puesto que, según el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, es necesario acreditar dicho interés y no

basta con la simple afirmación de tenerlo; además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado16 y de la Corte Constitucional -sentencia C - 221 de 1999-, relacionada con el tema del interés de un tercero para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal. 2.3. Dentro del término del traslado de las excepciones, la parte actora señaló que el interés que las habilita para solicitar la nulidad del contrato “no es otro que de la ejecución del contrato administrativo impugnado se sigue la extinción de la actividad empresarial que en materia de transporte de pasajeros en Cartagena … desarrollan los demandantes”17 y citó la sentencia C - 221 de 1999 de la Corte Constitucional, en la que se dijo que “Discrepa la Corte del entender de los demandantes, quienes sostienen que interés directo es sinónimo de interés 15 Folio 454 del cuaderno 3. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 10.610, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 17 Folio 495 del cuaderno 3. económico y que, por ello solo puedan tenerlo quienes participaron en el proceso licitatorio o de oferta …”18.

3. Providencia apelada En la audiencia inicial del 30 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por las demandadas y, como consecuencia, dio por terminado el proceso. Como sustento de su decisión indicó (se trascribe textualmente): “En el caso objeto de estudio, la parte demandante se encuentra integrada por

diversas empresas de transporte, a las que el Distrito de Cartagena en una primera oportunidad les adjudicó la operación de rutas de trasporte público y que, en virtud de la celebración del contrato de concesión cuestionado, les fueron revocadas y entregadas al concesionario, operador del sistema Transcaribe. Además, cuestionan que para la adjudicación del contrato cuya nulidad se pretende, no se tuvo en cuenta el documento CONPES, según el cual, las empresas de transporte colectivo de pasajeros debían ser tenidas en cuenta en los pliegos de condiciones previos a la licitación pública para la concesión de la operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros, como constitutivas de un requisito mínimo habilitante en la presentación de propuestas. “En ese orden, para efectos de determinar si las sociedades demandantes se encuentran legitimadas por activa para demandar la nulidad absoluta del contrato de concesión, es necesario establecer si intervinieron en el proceso licitatorio como oferentes y que su propuesta no fue seleccionada por la entidad o que, pudiendo ser licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio, la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal alguna. “De este modo, revisadas las pruebas que hasta el momento obran en el expediente, se tiene que, en el pliego de condiciones definitivo de la Licitación Pública No. TC-LPN-004-2013 (fl. 66 — 152), se establecieron dos alternativas para la composición de la estructura del proponente; la primera, establecía la posibilidad de presentar propuesta sin contar con participación de actores actuales de la operación del transporte público colectivo en Cartagena; mientras que, la segunda alternativa permitía que

se presentara la propuesta contando con la participación de actores actuales de la operación del transporte público colectivo en Cartagena, es decir, propietarios de vehículos con los cuales se presta el servicio de transporte público colectivo de empresas de transporte público colectivo que en ese momento se encontraban habilitadas (…) “Mediante Resolución No. 034 del 24 de febrero de 2014 se ordenó la apertura del proceso licitatorio (fl. 343 — 394), el cual se cerró el 3 de julio de 2014, siendo el único proponente SOTRAMAC S.A.S. —entidad demandada en este proceso-, por lo tanto, se adjudicó el contrato de concesión a esa sociedad mediante Resolución No. 139 del 6 de agosto de 2014 (fl. 395 — 401). “Se desprende entonces de lo anterior que, muy a pesar de que las sociedades demandantes podían participar en el proceso licitatorio, por tratarse de actores de la operación del transporte público de Cartagena y así se lo permitía la alternativa 2 plasmada en el pliego de condiciones, decidieron no hacerlo, al punto que, concluido el proceso licitatorio, 18 Folio 496 ibídem. solamente SOTRAMAC S.A. presentó propuesta. La anterior circunstancia desvirtúa el interés directo que exige la norma y la jurisprudencia antes citada, para que, como terceros que no son parte en el contrato, puedan solicitar la nulidad absoluta del mismo, esto, en la medida en que, en caso de que llegase a prosperar la pretensión de nulidad planteada, no se evidencia el beneficio que obtendrían los demandantes si no intervinieron en el proceso

licitatorio, ni ofertaron; máxime, si se tiene en cuenta que la declaratoria de nulidad del contrato cuestionado no conlleva necesariamente a que le sean devueltas las rutas de transporte que operaban, antes de la entrada en operación del Sistema de Transporte Público Transcaribe. “Tampoco se alegó por parte de los actores que la entidad les impidió presentar oferta sin justificación legal, pues de la lectura integral de los hechos y única pretensión de nulidad absoluta del contrato que presentan en la demanda, se desprende que su crítica se dirige a que, en los pliegos de condiciones en la alternativa 1 se vulneraron los documentos CONPES al no establecer como criterio habilitante contar con participación de actores actuales de la operación del transporte público colectivo en Cartagena”19 (negrilla fuera del texto).

4. Recurso de apelación e intervenciones 4.1. El apoderado de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en la audiencia inicial20, para lo cual sostuvo que, frente a la “tesis” del Consejo de Estado, según la cual para que un tercero pueda demandar la nulidad absoluta de un contrato público, debe haber sido proponente o licitante en la etapa precontractual del mismo, se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad, dado que con esa postura se está vulnerando el derecho de acceso a la administración de justicia y se le está dando una interpretación y acepción limitada a la palabra “interés directo” que trae el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, manifestó que el artículo 141 del CPACA no define qué se debe

entender por interés “legítimo” para demandar; no obstante, en el sub examine es claro que las empresas demandantes cuentan con ese interés, puesto que la ejecución del contrato de concesión TC-LPN-004-2013 del 20 de agosto de 2014, las “saca de circulación”, a pesar de que venían prestando el servicio público de transporte automotor durante más de 70 años, en la ciudad de Cartagena. Añadió que la afirmación hecha por la Sala, esto es, que las demandantes no quisieron participar en el proceso de selección, no es cierta, toda vez que “les era imposible participar”, dado que los costos transaccionales eran muy elevados y los términos y exigencias plasmadas en los pliegos, en lo referente a las condiciones económicas para la admisibilidad de la oferta, ponían a las demandantes “en punto de no poder participar”. 4.2. Dentro del término de traslado del recurso, Sotramac S.A.S. pidió confirmar la decisión del a quo21 y sostuvo que la norma (artículo 141 del CPACA) dispone que quien demande la nulidad absoluta de un contrato estatal, no debe acreditar un interés legítimo (“como insistentemente lo dijo el apoderado de la parte 19 Folio 774 del cuaderno principal. 20 Cd audiencia inicial minuto 0:47:43 a 1:01:42 (obrante a folio 776 del cuaderno principal). 21 Cd audiencia inicial minuto 1:03:24 a 1:08:39 (obrante a folio 776 del cuaderno principal). demandante”), sino un interés directo, el cual no existe por parte de las

demandantes, pues lo que persiguen es entorpecer la prestación del servicio público de transporte en la ciudad de Cartagena. 4.3. Transcaribe S.A. solicitó confirmar la decisión apelada, coadyuvó lo dicho por Sotramac S.A.S. y añadió que el medio de control de controversias contractuales es contencioso subjetivo (entraña una pretensión privada), razón por la cual no lo puede ejercer cualquier persona, so pretexto de la defensa de la legalidad y, con ello, desvirtuar el modelo de política pública que implementó Transcaribe S.A. en materia de transporte público, lo cual se hizo con fundamento en la Ley y en los documentos CONPES22.

II. CONSIDERACIONES

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostentan las partes para formular (activa) o contradecir (pasiva) las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

Esta Corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan

lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’. “… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción…”23. De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. 22 Cd audiencia inicial minuto 1:08:44 a 1:17:18 (obrante a folio 776 del cuaderno principal). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa

que aquella realiza24. Aunque la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto necesario para proferir sentencia, ello no es óbice para que esa circunstancia alegada a manera de excepción pueda ser resuelta en esta oportunidad procesal, toda vez que, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el curso de la audiencia inicial el juez debe resolver acerca de las excepciones previas y sobre las de falta de legitimación en la causa, cosa juzgada, transacción, conciliación y prescripción extintiva. A pesar de lo anterior, esta Corporación ha señalado que, si bien el juez puede declarar la falta de legitimación durante el trámite de la audiencia inicial, dicha declaratoria sólo podrá hacerse cuando se tenga certeza acerca de su configuración, pues, de lo contrario, en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el estudio de ese presupuesto deberá abordarse al momento de proferir la respectiva sentencia25.

2. Caso concreto La parte actora en el recurso de apelación afirmó que le asiste legitimación en la causa para demandar la nulidad del contrato de concesión, puesto que la ejecución de este, las “saca de circulación”, a pesar de que venían prestando el servicio público de transporte automotor durante más de 70 años, en la ciudad de

Cartagena. Analizado el petitum, se observa que la parte actora solicitó la declaratoria de nulidad del contrato de concesión TC-LPN-004-2013 del 20 de agosto de 2014, suscrito entre Transcaribe S.A. y Sotramac S.A.S. (concesionario), cuyo objeto es

“Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la Concesión No. 1 para la Operación de hasta doscientos veintidós (222) vehículos del Sistema de Transporte Público Masivo de Pasajeros del Distrito de Cartagena de Indias … por su cuenta y riesgo, y bajo la supervisión, control e implementación de TRANSCARIBE S.A. …”26. De este petitum, se advierte que la parte actora reclama tener un derecho, derivado de las circunstancias fácticas que narra; de ahí, es de donde finca su legitimación para cuestionar la validez del contrato de concesión TC-LPN-0042013 del 20 de agosto de 2014. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de febrero de 2015, expediente 52.509, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 26 Folio 175 del cuaderno 1. Pero la pregunta que hace la Sala es, si de acuerdo con las circunstancias fácticas que se exponen, la nulidad del contrato de concesión TC-LPN-004-2013 del 20 de agosto de 2014, se solicita con fundamento en los presuntos “yerros” que se presentaron en el proceso de confección