CE-13001-23-33-000-2016-01200-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA

PREVIA DE COMUNIDAD INDÍGENA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

DIVERSIDAD ÉTNICA E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDAD INDÍGENA /

CRITERIO DE AFECTACIÓN DIRECTA DE TERRITORIO INDÍGENA

[C]onstituye un desconocimiento de los derechos fundamentales a la diversidad étnica e identidad cultural de la comunidad accionante, el haber considerado que su ausencia física dentro del trazado del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal era un criterio suficiente para señalar que no era procedente la consulta previa respecto de la Comunidad de Gambote, pues claramente otros aspectos deben ser considerados por la entidad administrativa al momento de establecer dicha situación. (…) el criterio de afectación directa no debió limitarse al referido aspecto geográfico, pues era necesario establecer si con la construcción de la mencionada infraestructura, era necesario establecer si aspectos como la vida cultural, social, económica, o los medios de subsistencia, usos, costumbres, tradiciones, o incluso, la existencia de lugares sagrados, se verían perturbados. (…) la Sala encuentra, de los elementos aportados al expediente, que el estudio llevado a cabo por el Ministerio del Interior a efectos de establecer la presencia de comunidades afectadas directamente por la construcción del Gasoducto Loop San MateoMamonal, y de esta manera establecer la necesidad del proceso consultivo antes del inicio de dichas obras, resultó insuficiente, en la medida en que los criterios allí adoptados se basaron en un concepto reducido de territorio indígena, que se

fundó en la ubicación geoespacial, y no en los demás elementos que pueden verse afectados y que hacen parte del espacio físico ocupado por ello.

FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 6 / CONVENIO 169

DE LA OIT - ARTÍCULO 15 / CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 16 / CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 17 / CONVENIO 169 DE LA OITARTÍCULO 22 / CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 27 - NUMERAL 1 / CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 28 / DECRETO 1320 DE 1998 / DECRETO 1066 DE 2015 / DIRECTIVA PRESIDENCIAL NÚMERO 10 DE 2013

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de la Sección Quinta de esta Corporación relacionado con las comunidades indígenas como sujetos especiales de protección, consultar la sentencia de 10 de noviembre de 2016, exp. 44001-2333-000-2016-00155-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. La sentencia desarrolla los conceptos de derecho a la consulta previa y de territorio en el marco de las comunidades indígenas así como el alcance de la certificación de la presencia de comunidades indígenas en áreas de influencia de obras proyectos o actividades.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-01200-01(AC)

Actor: ABEL ANTONIO TALAIGUA SANTOS

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 31 de enero del 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 005 Constitucional, concedió el amparo solicitado por el actor.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 12 de enero del 20171 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Bolívar, el señor Abel Antonio Talaigua Santos, actuando en su calidad de capitán del Cabildo de la Comunidad Indígena Gambote del Pueblo Zenú, instauró acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación Autónoma Regional del Dique –CARDIQUEy la empresa comercial PROMIGAS S.A., con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales al “DEBIDO PROCESO, LA DIVERSIDAD

ÉTNICA Y A LA CONSULTA PREVIA”2.

Las citadas prerrogativas las consideró vulneradas con ocasión de la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal por parte de la empresa PROMIGAS S.A., proyecto que a su juicio, debió ser consultado en forma previa con la comunidad representada por el aquí tutelante, en la medida en que ocupa sus territorios ancestrales. A título de amparo constitucional solicitó: “Con fundamento en los hechos relacionados solicito, Señor Juez, TUTELAR los derechos fundamentales a la protección del derecho a la consulta previa, la

diversidad étnica y el debido proceso, por lo que solicito respetuosamente: PRIMERO: ORDENAR la suspensión inmediata de las obras que se estén ejecutando en marco del proyecto de construcción y operación del Gasoducto 1 Folios 34 y 35. 2 Folio 1. Loop San Mateo – Mamonal en la zona de influencia de la comunidad étnica demandante.

SEGUNDO: ORDENAR que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P, den inicio al proceso de consulta previa.

TERCERO: ORDENAR las medidas necesarias tendientes a evitar la vulneración de los derechos fundamentales alegados violados.”3.

Como sustento de su petición de amparo, indicó que la Comunidad Indígena de Gambote, “no ha sido consultada, pues, debido a las decisiones administrativas expedidas por el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ala (sic) fecha solo se ha consultado a la comunidad indígena de la Peñata, desconociendo así, que las comunidades accionantes cuentan con una historia de ocupación de sus territorios de más de 20 años, y que el gasoducto que se está instalando va a pasar por parte de este territorio”. Alegó que con la construcción del referido proyecto de infraestructura, se causaron perturbaciones sobre el territorio de la comunidad accionante, ello en la medida en que se presentó la destrucción de plantas medicinales, e incluso, la afectación de las aguas de consumo que se extraen del Canal del Dique, lo que a su vez, según su dicho, generó impacto en las actividades de agricultura, caza de animales

silvestres y pesca que se realizan alrededor de dicha zona geográfica. Relató que la Corte Constitucional, en sentencia de revisión de tutela T-197 del 2016, determinó que entre las comunidades afectadas por la construcción del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, se encuentran aquellas ubicadas en La Rocha, Municipio de Arjona (Bolívar), por lo que las mismas debían ser consultadas en forma previa sobre la ejecución de dicha obra. Finalmente, realizó sendas consideraciones en relación con la función del juez de tutela como garante de derechos constitucionales fundamentales, entre ellos el de consulta previa; las minorías étnicas como sujetos especiales de protección; los derechos derivados del territorio y la necesidad de garantizar los mismos. 3 Folio 30.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar:  La Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en certificación del 19 de marzo del 2015, obrante a folio 33 del expediente, hizo constar lo siguiente: “Que consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción de los municipios de Arjona, San Juan Nepomuceno y Mahates, departamento de Bolívar, se registra la Comunidad Indígena Gambote, reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, mediante Resolución No. 0013 del 11 de febrero del 2013.

Que consultadas las bases de datos institucionales del registro de Autoridades y/o

Cabildos Indígenas de esta Dirección, se encuentra registrado el señor ABEL ANTONIO TALAIGUA SANTOS, identificado con cédula de ciudadanía número 98.610.442, como capitán del CABILDO INDÍGENA de la Comunidad Indígena Gambote, según acta de sesión de fecha 13 de enero de 2015, suscrita por la Alcaldía Municipal de Arjona, para el período del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.”  La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante Resolución No. 618 del 2 de abril del 2014, titulada “Sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las zonas de protección, obras o actividades a realizare”, decidió sobre la solicitud presentada por la Gerente de Medio Ambiente y Seguridad Industrial de la Empresa PROMIGAS S.A. en el sentido de que se expidiera certificación sobre la presencia de comunidades étnicas en el área de proyecto “CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE GASODUCTO LOOP SAN MATEO MAMONAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Arjona, Turbana, María la Baja y en el Distrito Histórico, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en el departamento de Bolívar, así como en los municipios de San Onofre, Ovejas, Tolú, Toluviejo, San Pedro, Morroa, Sincelejo, Sincé, San Juan de Betulia y Corozal del departamento de Sucre.  En el citado acto administrativo, de conformidad con el informe técnico del 31 de marzo del 2014 producto de la verificación de la “(i) base cartográfica de resguardos indígenas constituidos (Incoder – Igac 2012); ii) base cartográfica de

Consejos Comunitarios constituidos (Incoder 2012; iii) Base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías Étnicas y ROM (Mininterior 2012); iv) Base datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombiana, Raizales y Palenqueras (Mininterior 2012); v) Solicitudes de titulación colectiva a comunidades indígenas (Incoder 2012-2013); vi) Solicitudes de titulación colectiva a Comunidades Negras (Incoder 2012-2013); vii) Bases de datos (espacial y no espacial) de Resguardos Indígenas de Origen Colonial (Incoder 2012); viii) Bases de datos (espacial y no espacial) de predios priorizados por la Comisión Nacional de Territorios Indígenas (Incoder 2013); ix) Bases de Datos (espacial y no espacial) de predios del Fondo Nacional Agrario en proceso de adjudicación o adjudicados a grupos étnicos (Incoder 2013) x) Bases de Datos (espacial y no espacial) de Reservas Indígenas (Incoder 2013) y xi) base de datos de consulta previa (Mininterior 2012)”, se determinó: “PRIMERO: Que se registra presencia de la Parcialidad Indígena LA PEÑATA, reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, con las Resolución No. 022 del 26 de octubre del 2011, en el Municipio de Sincelejo, en el área del Proyecto “CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO MAMONAL (…) SEGUNDO: Que no se registra presencia de comunidades Negras,

Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, en el área del proyecto (…) TERCERO: Que la información sobre la cual se expide la presente certificación aplica específicamente para las coordenadas y las características técnicas relacionadas y entregadas por la solicitante (…)”  El 24 de junio del 2014, la sociedad comercial solicitante dentro del trámite administrativo antes referenciado, tras manifestar encontrase debidamente notificada del acto administrativo ya mencionado, requirió al ente ministerial el acompañamiento en un recorrido en la zona de influencia del proyecto, con el fin de verificar, en el terreno, la presencia de comunidades indígenas o minorías étnicas.  Ante la petición antedicha, el Ministerio del Interior, en oficio del 26 de junio del 2014, negó la misma, considerando que la Resolución No. 618 del 2 de abril del 2014, se encuentra vigente y que goza de presunción de legalidad, por lo que la correspondiente certificación allí fijada, debía tenerse en cuenta a efectos de conocer de la presencia o no de comunidad a ser consultadas en forma previa a la ejecución del proyecto.  La Agencia Nacional de Licencias Ambientales, “a través de Resolución No. 0805 del 9 de julio del 2015, otorgó licencia ambiental a la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., para el proyecto ‘Construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal’”4.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 13 de enero del 20175, el magistrado ponente de la decisión de

primera instancia, admitió la demanda de tutela, ordenando las siguientes notificaciones y solicitudes:  Al Ministerio del Interior, solicitándole, además del informe correspondiente, anexar el certificado actualizado de quien se registra en sus bases de datos como Capitán del Cabildo Indígena de Gambote.  A la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, requiriéndole la presentación de un informe en relación con los hechos que sustentan la petición de amparo constitucional. A la Corporación Autónoma Regional del Dique –CARDIQUE-, a quien requirió la presentación de informe sobre los fundamentos de la tutela de la referencia. A la empresa PROMIGAS S.A., a quien solicitó “la descripción del proyecto, cronograma de trabajo y si es posible, los mapas del gasoducto Lopp San Mateo – 4 Folio 43. Hecho admitido por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales en su contestación de la petición de amparo. 5 Folio 36. Mamonal en los departamentos de Sucre y Bolívar, y las condiciones y convenciones generales”6. 3.2. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, tal y como obra en la constancia secretarial a folio 41 del expediente de tutela, se presentaron las intervenciones que a continuación se relacionan: 3.2.1. El representante legal de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., en correo electrónico del 18 de enero del 20177, presentó el informe correspondiente en los siguientes términos: En primer lugar, resaltó que el señor Talaigua Santos, presentó en el año 2015, acción de tutela bajo los mismos hechos y pretensiones de la petición de la

referencia, siendo en su momento negadas, en tanto se demostró que la comunidad étnica por él representada, no se encuentra asentada dentro del área de influencia del proyecto de construcción y operación del gasoducto Lopp San Mateo – Mamonal. En esta medida, consideró, que el sub judice, se traduce en una actuación temeraria. Seguidamente, y ya frente al fondo del asunto, consideró que de forma previa a la iniciación del proyecto, se adelantaron actuaciones administrativas ante el Ministerio del Interior a efectos de que fuera certificada la existencia de comunidades o minorías étnicas que debieran ser consultadas respecto de la ejecución del mismo, situación que fue resuelta por la mencionada cartera ministerial –entidad con la competencia para el efecto-, indicándosele que solamente se verificó la presencia de una comunidad indígena, a saber, la correspondiente a la Peñata. Señaló que durante la construcción del referido gasoducto, no se verificó la afectación del pueblo indígena representado por el aquí tutelante, relatando igualmente que a la fecha de la contestación, no se está realizando ningún tipo de obra, en tanto las actividades de la misma ya culminaron, encontrándose suspendidas, en forma indefinida, las relacionadas con el cruce subfluvial en el 6 Folio 36. Envés. 7 Junto con la mencionada comunicación, se adjuntó CD que contiene la contestación correspondiente, y a su vez, se allegaron las pruebas que pretende hacer valer la sociedad comercial accionada. Canal del Dique, por lo que a su juicio, no existe una situación apremiante que amerite la intervención del juez constitucional.

Bajo la anterior premisa, consideró que en el presente caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permitiera la procedencia excepcional del recurso de amparo como mecanismo transitorio, señalando además que la actuación de la sociedad comercial por él representada, se ha ceñido a los presupuestos de la buena fe y la confianza legítima, en tanto ha adelantado todas las actuaciones necesarias a efectos de determinar la necesidad o no del proceso de consulta previa respecto de alguna comunidad o minoría étnica en el área del proyecto. 3.2.2. El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales8 contestó la acción de tutela de la referencia, oponiéndose a las pretensiones de la misma, en los siguientes términos: Inicialmente, precisó que el Ministerio del Interior, como entidad competente para certificar la presencia de una comunidad o minoría étnica en un determinado territorio, certificó mediante acto administrativo la presencia de un pueblo con dichas características en el área de influencia del proyecto en comento – a saber, la Parcialidad Indígena de la Peñata-, por lo que en la correspondiente resolución por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental a la Empresa PROMIGAS S.A. E.S.P (No. 805 del 9 de julio del 2015), se hizo referencia al proceso de consulta previa adelantado sobre dicha población, indicándose que los acuerdos allí alcanzados, y protocolizados ante el Ministerio del Interior, serían objeto de seguimiento. Con posterioridad, alegó que la entidad administrativa por él representada, carece de competencia alguna en relación con el proceso de consulta previa, siendo ésta del Ministerio del Interior, por lo que en los términos del artículo 86 constitucional,

no se encuentra legitimada en la causa, en su extremo pasivo, para ser llamada al presente trámite. 8 Poder otorgado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la referida entidad, obrante a folio 47 del expediente de tutela. Concluyó su intervención haciendo referencia a la falta de elementos de prueba para demostrar las afectaciones alegadas por el aquí tutelante en su escrito, por lo que no existe razón para otorgar el amparo solicitado. 3.2.3. El Director de la Corporación Autónoma Regional del Dique – CARDIQUE-, señaló que no cuenta con la competencia para pronunciarse en relación con los hechos alegados en la demanda de tutela, en la medida en que no hizo parte del trámite de expedición de la licencia ambiental –la cual correspondió a la ANLA-, así como tampoco cuenta con facultad alguna respecto del proceso de consulta previa –el cual es asunto del Ministerio del Interior-, razón por la cual, adicionalmente, no puede predicarse que la entidad por él representada, haya llevado a cabo acción u omitido deber alguno que implique la vulneración de los derechos fundamentales alegados. 3.2.4 El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de tutela, al considerar que la alegación a derechos fundamentales alegada era inexistente, bajo las siguientes consideraciones: En primer lugar, informó que en la Resolución No. 618 del 2 de abril del 2014, y en relación con el proyecto de, “CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO MAMONAL”, se determinó la presencia,

solamente, de la Parcialidad Indígena La Peñata, trámite que se deriva del cumplimiento de dos condiciones (i) que en forma efectiva, la comunidad indígena, negra, afrodescendiente, palenquera, ROM, se encuentre con sus “usos, costumbres y medios de subsistencia activos” dentro del área de influencia del proyecto, obra o actividad; y (ii) que dicha poblaciones reciban un impacto directo ocasionado por la ejecución del proyecto, obra o actividad. Así las cosas, alegó que para el caso concreto, “no es pertinente la Consulta Previa dentro del proyecto referido por el accionante para la Comunidad Indígena Gambote, pues a partir del acto administrativo de certificación se evidencia si una comunidad étnica es o no es susceptible de ser afectada por los proyectos en comento y en consecuencia surtir o no el proceso consultivo, máxime cuando la Comunidad Indígena de Gambote en los corregimientos de Rocha, Sincerín, Gambote, San Cayetano y Palenque, en jurisdicción de los Municipios de Arjona, San Juan Nepomuceno y Mahates del Departamento de Bolívar, se encuentran alejados a una distancia aproximada entre 2.0 y 12 kilómetros del área de influencia del proyecto objeto de la acción de tutela, tal y como se evidencia en el mapa que se anexa al presente escrito y hace parte integral del mismo.”9 Así las cosas, consideró que en el sub lite, se está ante una “sustracción de materia” toda vez que ya existe un acto administrativo que determinó la presencia de comunidades en el área de influencia, lo que resultó del estudio de diversas

bases de datos que obran en el Ministerio. Finalmente, propuso dos excepciones que sustentó de la siguiente manera: Improcedencia de la acción de tutela, la cual sustentó en que la comunidad accionante contaba con los recursos de los artículos 74 y 76 de la Ley 1437 del 2011; sin embargo, interpuso la acción de tutela casi tres años después de la notificación de la resolución de certificación. Inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 3.2.5. El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, en primer lugar, estableció que la entidad por él representada carece de legitimación en la causa por el extremo pasivo, en la medida en que no tiene competencia alguna, asignada por la ley y correspondientes normas reglamentarias, en relación con el procedimiento de consulta previa que se consideró omitido por la comunidad accionante. Seguidamente, consideró que en el caso concreto no existe vulneración a los derechos alegados por el tutelante, en tanto la comunidad por él representada, se ubica en lugares diferentes al que tiene influencia el proyecto del gasoducto en comento, por lo que el procedimiento de consulta previa era prescindible. Finalmente, expuso que en el caso concreto se presenta la temeridad de la petición de amparo, en tanto con anterioridad interpuso una acción de tutela por los mismos hechos y bajo los mismos argumentos. 3.3. Otras actuaciones previas al fallo de primera instancia 9 Folio 71. En oficio del 30 de enero del 2017, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, remitió informe en el cual relacionó el proceso consultivo adelantado

en cumplimiento del fallo de tutela T-197 del 2016, el cual ordenó adelantar dicho trámite respecto de los Consejos Comunitarios Ma-Majari del Nispero y del Flamenco, ello respecto de la construcción del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal. El Procurador 130 Delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, de forma oficiosa intervino en el presente trámite constitucional, considerando, en síntesis, que en el caso se presenta un hecho superado, en la medida en que, si bien es cierto por encontrarse situada en una zona de influencia del proyecto, la comunidad accionante tendría derecho al proceso de consulta previa, lo cierto es que de conformidad con el informe rendido por la sociedad PROMIGAS S.A. E.S.P., las obras en dicho lugar ya concluyeron. Con auto del 30 de enero del 2017, el Magistrado Sustanciador en primera instancia, solicitó al Ministerio del Interior, rendir informe en relación con el cumplimiento del fallo de tutela dictado el 5 de febrero del 2016, dentro del expediente con radicación No. 13001-22-21-000-2016-00010-00, adoptado por la Sala de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena –actuación judicial a la que hacen referencia las entidades accionadas en sus contestaciones-, fallo en el cual, se protegieron los derechos invocados por el actor y, en consecuencia, se dispuso que el referido ente ministerial, realizara una visita al lugar de construcción del proyecto ya referenciado. En cumplimiento de la orden anterior, se remitió el informe presentado por el Director de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales ante el referido tribunal

superior, entidad que junto con el Ministerio del Interior dio cumplimiento a lo dispuesto por dicho juez constitucional, en el cual se llegó a las siguientes conclusiones: “1. De lo verificado en la visita efectuada por la ANLA, se ha podido establecer que el proyecto a la fecha no ha afectado las condiciones físico-bióticas de la ciénaga de Juan Gómez, encontrándose está (sic) a más de 500 metros del punto más cercano al derecho de vía del gasoducto. Por lo anterior, no es posible atribuirle afectaciones a las actividades cotidianas de caza y pesca de la población del Corregimiento de Rocha y menos aún respecto de las actividades de la parcialidad indígena Zenú Gambote.

2. Las actividades adelantadas han generado impactos ambientales que son previstos en el marco del licenciamiento ambiental, los cuales cuentan con medidas de manera ambiental para su prevención, control, mitigación y/o compensación. Estos impactos previstos están contemplados y aprobados en la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución No. 0805 de 2015. Es decir no existe una alteración –denominada como afectaciónque no esté contemplada en las medidas de manejo inicialmente evaluadas por la autoridad.

3. Frente a las especies vegetales identificadas por el médico tradicional de la Parcialidad Indígena de Gambote del Pueblo Zenú se concluye que su biología corresponde a especial catalogadas como comunes del Bosque seco Tropical

(sic), y tiene una amplia distribución en la Región Caribe, por lo que no se encuentran restringidas al derecho de vía del gasoducto y no podrían determinarse como especies amenazadas producto del desarrollo del proyecto.

4. En cuanto a las áreas de influencia del proyecto y una vez analizada la información que se encuentra en el estudio de impacto ambiental, sumado esto a la vista de campo efectuada entre el 22 y el 25 de febrero del año en curso, y el avance de la etapa constructiva del proyecto, se ha establecido en el nivel físico, biótico y socioeconómico, que este es acorde con los impactos propios del proyecto y las medidas de manejo ambiental planteadas y aprobadas por la autoridad ambiental. Eso quiere decir que en estricto sentido obedecen al análisis riguroso de estos impactos permitiendo prevenir, mitigar, corregir y/o compensar posibles alteraciones ambientales.

5. La comunidad mantiene las condiciones socioculturales que se evaluaron con el estudio etnológico para los respectivos registros y legalización, como lo indica el Ministerio del Interior en su informe.

6. La distancia entre la comunidad y las zonas de donde se obtiene sus recursos – pesca y caza en el humedalse encuentran a más de 500 metros del gasoducto, es decir considerablemente retirado de los ecosistemas por lo que no se evidenció –según lo manifestado por el Ministerio del Interior un impacto directo o indirecto en la zona.

7. Indica el Ministerio del Interior que no es pertinente certificar la pertenecía (sic) de la comunidad de Gambote que han llegado posterior al año 2013, pues esto no corresponde a un crecimiento natural de la comunidad, por lo que se desconoce mediante cuales mecanismos fueron incorporadas, si estas han cumplido o no con el debido proceso, encontrado así incertidumbre frente a su conciencia de identidad étnica.”10 3.3. Fallo impugnado11

La Sala No. 005 Constitucional del Tribunal Administrativo de Bolívar, en fallo del 31 de enero del 2017, (i) amparó los derechos fundamentales alegados por el actor; (ii) ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a las notificación del fallo, la comunidad indígena de Gambote, del Pueblo Zenú, fuera incluida en el trámite de la consulta previa ordenada por la sentencia T-197 de 2016, y, en consecuencia, se adelante los pasos necesarios para dicho trámite. Para arribar a la citada resolutiva, realizó las siguientes consideraciones: (i) En el caso concreto, la acción de tutela es procedente en la medida en que la determinación de si era necesario o no el proceso de consulta frente a la comunidad accionante, a su juicio, “escapan de la órbita de la decisión del juez administrativo, en el marco de la revisión judicial de los actos proferidos por la autoridad demandadas”12, situación que habilita la intervención del juez constitucional. (ii) Señaló que la Corte Constitucional, en sentencia T-197 del 2016, conoció de un caso relacionado con el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario Pasacaballos en relación con la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal. Indicó que en dicha providencia, el Tribunal Constitucional consideró que era posible que el Ministerio del Interior hubiere vulnerado las garantías de otras comunidades o minorías étnicas por el desarrollo de dicha obra de infraestructura; sin embargo, al no contar con elementos de juicio para determinar si en cada caso existió o no afectación

10 Folio 132 del expediente de tutela. 11 Folio 143. 12 Folio 150. directa, ordenó a la Defensoría del Pueblo el acompañamiento para la presentación de otras acciones de tutela, fijando reglas especiales para su procedencia, en los siguientes términos:  Que la acción de tutela es el medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de la comunidad accionante.  Que en gran medida, los argumentos empleados por el Ministerio del Interior para considerar que no existe afectación directa, contrarían la jurisprudencia constitucional.  Que no se incumple con el requisito de inmediatez, por cuanto las obras están en ejecución y afectación directa en el tiempo.  Que no existe temeridad, a pesar de la presentación de diversas acciones, en tanto a partir de la notificación de dicha providencia de revisión de tutela, aconteció un hecho nuevo que habilita una segunda solicitud ante el juez constitucional. Al aplicar dichos criterios, los encontró cumplidos en el caso concreto. (iii) Descendiendo al caso, consideró que si bien es cierto el Ministerio del Interior alegó que la comunidad indígena accionante se encuentra ubicada entre 2 y 12 km de la zona de construcción del proyecto, ello implica utilizar un criterio restringido de territorio que resulta contrario al criterio de afectación directa desarrollado por la jurisprudencia constitucional, en la medida en que se limita criterios geográficos de terreno, sin considerar para el efecto, la cosmovisión y costumbres del pueblo Zenú de Gambote. De otro lado, resulta evidente la ubicación de la Comunidad tutelante en la zona

de influencia del proyecto, y una afectación directa a la misma, en tanto el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena así lo determinó en el fallo de la acción de tutela presentada en forma previa, consideración que fue confirmada por la Corte Suprema de Jus