CE-13001-23-33-000-2017-00029-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO GENERAL DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE

RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE SERVIDOR DE LA POLICÍA NACIONAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo / AUSENCIA DE PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[La Sala deberá] determinar si: ¿esta acción de tutela es procedente para ordenar a la Policía Nacional el reconocimiento de un subsidio familiar en los términos solicitados por el señor [W.J.A.M.]? (…) [A] través de la acción de tutela, el señor [W.J.A.M.] pretende que se le ordene a la Policía Nacional que le reconozca el subsidio familiar en los términos reclamados por considerar que tiene derecho al mismo; [no obstante,] esta Sala debe precisar que este mecanismo es improcedente para buscar el reconocimiento y pago de derechos prestacionales, pues para tal fin cuenta con otros medios idóneos para la protección de sus intereses, [en la medida en que,] el [solicitante] presentó los respectivos recursos en vía administrativa, los cuales están pendientes de resolver, [de modo que,] (…) una vez la administración se pronuncie de los respectivos actos administrativos definitivos está en la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues estos son susceptibles de control jurisdiccional. (…) Ahora bien (…), debe abordarse la posibilidad de que el mecanismo constitucional sea viable como mecanismo transitorio, ante la posible existencia de un perjuicio

irremediable. Al respecto, debe advertirse que aun cuando la parte actora sostuvo que en asuntos de contornos similares se viabiliza el amparo cuando el interesado se encuentra en un estado de indefensión, sin embargo, aquel no precisó los contornos en los que esto aplicaría en su situación particular, pues, de un lado, el estado de salud referido no es suficiente para alegarlo (…), y, de otro lado, no se aportó prueba alguna de una posible afectación económica que pudiera mermar su calidad de vida o afectar su mínimo vital. Lo anterior, en la medida en que la parte actora debe procurar acreditar por lo menos de manera sumaria los hechos en los que sustenta su reclamo, es así que en el presente asunto no hay certeza de los supuestos mencionados. (…) En cuanto a la afectación del mínimo vital alegada, debe advertirse que la tutelante tiene la carga de acreditar, al menos de manera sumaria, los supuestos en los que fundamenta el perjuicio alegado, máxime si se trata de una afectación a su mínimo vital. (…) Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00029-01(AC)

Actor: WALTER JAVIER ARCINIÉGAS MENDOZA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Walter Javier Arciniégas Mendoza, en nombre propio, contra la sentencia de 1.° de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida, al debido proceso, seguridad social y familia con ocasión la solicitud de reconocimiento de un subsidio familiar al que considera tener derecho por ley.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que el 21 de octubre de 2016, en ejercicio de su derecho de petición, le solicitó a la Policía Nacional que el reconocimiento del subsidio familiar al que considera tener derecho en cuantía de un 30% por su cónyuge, 5% por su primer hijo y 4% por su segundo y tercer hijo con sustento en lo dispuesto en el Decreto 1091 de 1991, a la cual le correspondió el radicado 123975 de 26 del mismo mes y año. Señaló que, a través de Oficio S-2016-308118-DIPON de 8 de noviembre de 2016, notificado por correo electrónico el 14 de diciembre de la misma anualidad, la jefe del área de nómina de personal activo de la institución policial le contestó de manera desfavorable con el argumento de que los artículos 16 y 17 del Decreto

1091 de 19953 no determinan una suma específica para reconocerle tal beneficio en la forma reclamada. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 27 de febrero de 2017. 2 Folios 1 a 13. 3 por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. Indicó que contra el anterior pronunciamiento de la administración interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación ante el director general de la Policía Nacional en el que manifestó que el Estado ha omitido el deber de reconocer derechos adquiridos como el mencionado subsidio familiar, desconociendo los derechos de los niños y de la mujer. Argumentó que la institución accionada vulneró sus derechos fundamentales, ya que no ha emitido pronunciamiento alguno respecto al recurso interpuesto en vía administrativa, frente a lo cual especificó que si bien el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en principio, no es susceptible de reclamarse por vía de tutela, no puede desconocerse que la excepción a la regla se presenta cuando, quien lo reclama es una persona en estado de debilidad manifiesta, supuesto que aplica en su caso, en atención a que actualmente se encuentra incapacitado y a la espera de junta médico laboral para resolver su situación laboral por presentar quistes, hernia discal, dolor crónico y parestesia de miembro superior izquierdo. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: « […] Tutelar mi derecho fundamental a la POLICIA NACIONAL COLOMBIA (SIC), en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se me reconozca

el 30% por mi cónyuge, el 5% por mi primer hijo, el 4% por el segundo y el 4% por el tercero (sic) subsidio familiar respectivamente a pesar que tengo derecho por ley porque así lo establece la constitución política (sic) de Colombia. […]» ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 24 de enero de 20174, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela presentada por el señor Walter Javier Arciniegas Mendoza, a través de apoderada judicial, contra la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional, y ordenó su notificación como demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Presidencia de la República. 4 Visible de folio 28 del cuaderno principal. La apoderada de la Presidencia de la República contestó el libelo introductorio y pidió su desvinculación de esta acción de tutela, en la medida en que los hechos expuestos en la demanda son ajenos a la entidad, de manera que carece de competencia y no tiene potestad para adoptar medidas relacionadas con las pretensiones5. Policía Nacional. El director de talento humano de la institución policial rindió informe sobre los supuestos mencionados en el escrito de tutela y solicitó declarar su improcedencia, en tanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno y tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, con fundamento en los siguientes motivos6: Después de referirse a los hechos en los que se fundamenta el reclamo

constitucional formulado, manifestó que el actor presentó derecho de petición el 21 de octubre de 2016 correspondiente al reconocimiento de un subsidio familiar por su cónyuge e hijos, el cual fue resuelto a través de Oficio S-2016-308118/ANOPAGRUNO-1-1.10 de 8 de noviembre de la misma anualidad, con respuesta negativa, de tal forma que aquel interpuso el recurso de reposición y, en subsidio apelación, los cuales se encuentran en término para ser resueltos. Al respecto, aclaró que fue recibido por correo electrónico el 14 de diciembre de 2016, por lo que se encuentra en término para emitir un pronunciamiento. Procuraduría 130 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. El agente del Ministerio Público mencionado, a través de concepto presentado el 2 de febrero de 2017 con posterioridad al fallo de primera instancia, afirmó que las pretensiones del actor deben ser negadas, en tanto este mecanismo constitucional no puede ser utilizado para reclamar prestaciones sociales y no se acreditó un perjuicio irremediable que habilite el amparo transitorio7. LA SENTENCIA IMPUGNADA 5 Folios 32 a 34. 6 Folios 29 a 41. 7 Folios 57 a 60. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia de 1° de febrero de 2017, rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, con los siguientes argumentos8: « […] Encuentra la Sala que la acción de tutela impetrada resulta improcedente, por cuanto no aparecen demostrados los supuestos de hecho y de derecho que desdibujen la naturaleza subsidiaria del mecanismo tutelar e impongan la

intervención del juez constitucional dirigida a prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, tal como se desprende de los antecedentes expuestos, lo que pretende el accionante es que por vía de tutela se ordene el pago de un subsidio familiar a que dice tener derecho, por lo que su petición debe ser canalizada a través de los medios ordinarios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico, cuya idoneidad y eficacia no se controvierte en el presente caso. […]». LA IMPUGNACIÓN El señor Walter Javier Arciniegas Mendoza impugnó la sentencia de 20 de enero de 2017, con reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de contestación, además de argumentar que el juez de primera instancia incurre en error al no analizar su situación en concreto y aplicar, en su sentir, de manera equivocada la normatividad y jurisprudencia aplicables9. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, cuestión previa, problema jurídico, del contenido y alcance del derecho de petición y su protección a través de la acción de tutela, delimitación del asunto y caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el

Tribunal Administrativo de Bolívar, el día 1° de febrero de 2017. 8 Folios 51 a 55 vto. 9 Folios 79 a 82. Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿esta acción de tutela es procedente para ordenar a la Policía Nacional el reconocimiento de un subsidio familiar en los términos solicitados por el señor Walter Javier Arciniegas Mendoza?

De superar el anterior derrotero, establecer si: ¿la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida, al debido proceso, seguridad social y familia del accionante, presuntamente, al negarle el reconocimiento de la prestación reclamada en los términos solicitados? De la procedencia de la tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones. El artículo 86 constitucional señala que: « […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: « […] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás

mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. […]» Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia10, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un 10 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T1121 de 2003. último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Lo anterior, no quiere decir que el juez constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso11, pues no se

debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio. Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, la parte actora no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del juez. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Al respecto, deba anotarse que el perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. En ese sentido, en reiterada jurisprudencia se ha indicado que la acción de

amparo constitucional no es el mecanismo adecuado para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales, pues aquellas constituyen derechos para 11 Ver sentencia SU-961 de 1999. cuya adquisición el legislador ha previsto otros medios de defensa judicial en los cuales de manera efectiva e idónea se decide el respectivo litigio. Sobre este asunto, la Corte manifestó: «[…] Tratándose del reconocimiento de prestaciones laborales, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones laborales –ordinarias o contenciosas–, según el caso. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para alcanzar el objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela […]». 12 En concordancia, debe tenerse en cuenta que en casos en los cuales el juez constitucional con el ánimo de amparar de manera efectiva los derechos constitucionales invocados [relacionados con el mínimo vital y la dignidad humana, entre otros] ingresa en el ámbito propio del juez ordinario y dispone el

reconocimiento de prestaciones sociales -ya sea de manera definitiva o transitoriadebe tener la certeza de la titularidad del derecho en cabeza del reclamante, pues de lo contrario, la discusión legal debe ser -forzosamentedejada en manos del juez natural, a su turno, debe acreditarse diligencia en el reconocimiento de la prestación, en la medida en que los jueces de tutela no pueden convertirse en instancias administrativas de reconocimiento pensional, quebrantando la asignación de competencias y el principio de legalidad dentro de un Estado de Derecho. Del caso concreto. Con el fin de resolver el motivo de inconformidad de la parte actora se observa que al caso sub examine fueron aportados distintos medios probatorios al expediente de los cuales se puede establecer que: - El 26 de octubre de 2016, el señor Walter Javier Arciniegas Mendoza presentó derecho de petición ante el Director General de la Policía Nacional, con el fin de que se le reconociera el subsidio familiar correspondiente al 30% para su cónyuge, el 5% para su primer hijo y el 4% para su segundo y tercer hijo, respectivamente, con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y 1091 de 199113. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-855 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Folios 8 a 11. - A través de Oficio S-2016388118/ANOPA – GURNO – 1.10 de 8 de noviembre de 2016, el jefe de área de nómina de personal activo de la Policía Nacional dio respuesta negativa a su reclamo con sustento en que el Decreto 1091 de 1991 no

incluye a la cónyuge o compañera permanente como beneficiaria del subsidio familiar, además de que este no se reconoce en porcentajes sino en la cuantía que determine el Gobierno Nacional, frente a lo cual precisó que esa institución no tiene facultad para realizar reconocimientos prestacionales o salariales que no estén preceptuados en la Ley14. - El 14 de diciembre de 2016, mediante correo electrónico, el actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, contra el referido oficio de la Policía Nacional con el que se resolvió su pedido de manera desfavorable, mencionando que el Decreto 1091 de 1991 es discriminatorio de los derechos de la mujer y de los niños. - Finalmente, fueron aportados documentos como registros civiles de nacimiento con los que se acredita que el accionante tiene 3 hijos menores de edad, además copia de la historia clínica expedida por la Clínica San José de Torices en la cual se observan varias consultas por afecciones como quistes, hernia discal, dolor crónico y parestesia de miembro superior izquierdo, además de varias incapacidades durante el transcurso del año 2016 y lo corrido de la presente anualidad. Teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable y los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados, es oportuno referir que la tutela es un mecanismo idóneo, tramitado mediante un procedimiento preferente y sumario, para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, que se viabiliza en la medida en que el afectado no tenga otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo.

Así, en atención a que, a través de la acción de tutela, el señor Walter Javier Arciniegas Mendoza pretende que se le ordene a la Policía Nacional que le reconozca el subsidio familiar en los términos reclamados por considerar que tiene derecho al mismo, esta Sala debe precisar que este mecanismo es 14 Folio 15. improcedente para buscar el reconocimiento y pago de derechos prestacionales, pues para tal fin cuenta con otros medios idóneos para la protección de sus intereses como a continuación se expone. Ahora bien, en la medida en que el actor presentó un derecho de petición para tal fin, el cual fue resuelto, a través del Oficio S-2016388118/ANOPA – GURNO – 1.10 de 8 de noviembre de 2016, por el jefe de área de nómina de personal activo de la Policía Nacional y que el interesado presentó los respectivos recursos en vía administrativa, los cuales están pendientes de resolver, es preciso indicarle que, una vez la administración se pronuncie de los respectivos actos administrativos definitivos está en la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho15, pues estos son susceptibles de control jurisdiccional. Cabe advertir que, una vez el señor Walter Javier Arciniegas Mendoza haga uso del medio de control pertinente, inclusive puede solicitar las medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, más específicamente en sus artículos 229 y 230, que disponen:

«[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los

procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]» Adicional a las normas ya transcritas, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso el accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «[…] ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar 15 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el

restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]». (Subrayado por la Sala) Al respecto, tal como lo dispone la normatividad en cita, debe aclararse que las medidas cautelares que puede solicitar no solo están encaminadas a suspender los efectos de los actos cuya legalidad pretenda cuestionar sino a tomar las decisiones pertinentes para proteger provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por lo que no podría predicarse la falta de idoneidad de los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa con el argumento de que las medidas de protección que puede aplicar el juez natural del asunto no son suficientes para proteger sus intereses. Por su parte, sin perjuicio de las consideraciones realizadas hasta este punto, es preciso aclarar que el juez de tutela no está habilitado para pronunciarse respecto del pedido de la parte actora, es decir, ordenar a la Policía Nacional que le reconozca el subsidio familiar pretendido, ya que de las pruebas arrimadas al expediente se infiere una controversia respecto al reconocimiento del mencionado derecho, y es precisamente tal circunstancia lo que se debate por las partes en el

caso sub examine, discusión que corresponde al juez contencioso dirimir. En consecuencia, debe reiterarse que en casos en los cuales el juez constitucional, con el ánimo de amparar de manera efectiva los derechos constitucionales invocados, busca el reconocimiento de prestaciones sociales de manera definitiva o transitoria debe tener la certeza de la titularidad del derecho en cabeza del reclamante, pues de lo contrario, la discusión legal debe serforzosamentedejada en manos del juez natural, razón por la cual, teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio el juez constitucional carece de elementos de juicio para efectuar un pronunciamiento sobre las pretensiones de la parte activa, lo cual conllevaría a invadir la competencia de la autoridad judicial ordinaria, se reitera la improcedencia de este mecanismo constitucional. Ahora bien, como se mencionó en el acápite precedente, debe abordarse la posibilidad de que el mecanismo constitucional sea viable como mecanismo transitorio, ante la posible existencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, debe advertirse que aun cuando la parte actora sostuvo que en asuntos de contornos similares se viabiliza el amparo cuando el interesado se encuentra en un estado de indefensión, sin embargo, aquel no precisó los contornos en los que esto aplicaría en su situación particular, pues, de un lado, el estado de salud referido no es suficiente para alegarlo, en tanto se asume que por su vinculación laboral tiene derecho al servicio de salud de la Institución para atender sus afecciones, además de que, como lo mencionó, se encuentra pendiente de la realización de la junta médico laboral para definir lo respectivo; y,

de otro lado, no se aportó prueba alguna de una posible afectación económica que pudiera mermar su calidad de vida o afectar su mínimo vital. Lo anterior, en la medida en que la parte actora debe procurar acreditar por lo menos de manera sumaria los hechos en los que sustenta su reclamo, es así que en el presente asunto no hay certeza de los supuestos mencionados. En cuanto a la afectación del mínimo vital alegada, debe advertirse que la tutelante tiene la carga de acreditar, al menos de manera sumaria, los supuestos en los que fundamenta el perjuicio alegado, máxime si se trata de una afectación a su mínimo vital. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia T-237 de 2001, sostuvo que: «[…] el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación. […]». Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Walter Javier Arciniégas Mendoza contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA

I. CONFIRMAR la sentencia de 1° de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de tutela presentada por el señor Walter Javier Arciniégas Mendoza contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional mediante la cual se rechazó el amparo de los derechos fundamentales invocados, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

II. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSA